ב"כ המאשימה טוענת כי מעיון בחקירותיו של הנאשם, אמרותיו של הנאשם נאמרו מרצונו החופשי, והמונח "עד מדינה" מעולם לא עלה בשום שלב של החקירה.
ב"כ המאשימה הפנתה לסעיף 54א(א) לפקודת הראיות [נוסח משולב] התשל"א-1971 ולהנחיות היוערעור משפחה 4.2201 ומדגישה כי מהות המונח עד מדינה הינה כי חשוד יעיד כנגד אחרים, ולא כך היה במקרה זה.
נטען כי המו"מ שנוהל עם הנאשם היה ביחס להחזרת האמל"ח, שכן מדובר באמל"ח בעל חשיבות יוצאת דופן ומדובר בפעילות חריגה בה פנו אנשי מודיעין במטרה להחזירו בטרם יפגעו חפים מפשע (ב"כ המאשימה מפנה לאמרותיהם של אנשי צבא האמונים על האמל"ח - ת/26-ת/28), וכי הדבר היה אמור להתבצע באופן חסוי.
נטען כי השיחות עם אנשי המודיעין היו שלב נפרד, לא הובטח מאומה, כלל לא דובר על היות הנאשם עד מדינה, מכל מקום שלב זה הסתיים, והיוזמה לקדם עסקה לשחרורו תמורת האמל"ח היא של הנאשם.
המסגרת הנורמטיבית ביחס לעד מדינה
- סעיף 54א(א) לפקודת הראיות קובע כי עד מדינה, לענין אותו סעיף, הוא :
"שותף לאותה עבירה המעיד מטעם התביעה לאחר שניתנה או שהובטחה לו טובת הנאה."
הגדרה זו של עד מדינה בסעיף 54א(א) ענינה לדרישת הסיוע הקבועה בסעיף זה.
הגדרה זו רחבה מההגדרה המסורתית, ר' לענין זה י. קדמי, על הראיות (2009), 487. אינני מוצא מקום להרחיב ביחס בין שתי ההגדרות, ולצורך העניין נתייחס להגדרה הרחבה יותר. נציין אך כי עד מדינה הינו "שותף לעבירה נשוא האישום, אשר בתמורה להסכמתו לשתף פעולה עם השלטונות ולהעיד כנגד השותפים האחרים - ניתנת לו "הבטחה", לפיה הוא לא יועמד לדין פלילי בקשר לחלקו בביצוע אותה עבירה". (י. קדמי, שם).
סעיף 54א(א) מרחיב את ההגדרה בכך שהתמורה אינה מצומצמת להבטחה שלא להעמיד לדין אלא יכולה להיות בגדר כל טובת הנאה, ואין מדובר רק בהבטחה, אלא ייתכן וטובת ההנאה כבר ניתנה בטרם הובא העד להעיד. (י. קדמי, שם).
"ציפיה" של נחקר להיות עד מדינה לא עושה אותו לכזה.
ר' ערעור פלילי 7253/14 גור פינקלשטיין נ' מדינת ישראל (16.11.2015):
"מקובלת עלי קביעת בית משפט קמא כי תקוותו, או ציפייתו, של רמזי לא עשתה אותו לעד מדינה, ואף לא "לעד מדינה לשיטתו" ... זאת, מאחר שחוקריו הקפידו להבהיר לו כי אינם מעוניינים לכרות איתו הסכם עד מדינה, וכי בית המשפט הוא זה שיגזור את עונשו."
השאלה מי הוא אשר יוזם את המו"מ להסכם עד מדינה הינה שאלה מהותית, שכן כאשר מדובר ביוזמתו של נאשם, אין מניעה להשתמש בדברים שאמר, כנגדו במשפטו. בהמשך אפנה לאמור ביחס לכך בהלכת תורק, ותחילה אפנה לערעור פלילי 5825/97 שלום נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(2) 933, 948: