תשתית משפטית עקרונית: ביקורת שיפוטית על מינוי ראש המוסד
- לאחר שסקרתי את פעילות הוועדה המייעצת, אתייחס לכללים הנוגעים לביקורת שיפוטית על החלטת ראש הממשלה למנות את ראש המוסד. ההחלטה על מינוי האלוף גופמן, כאמור, התקבלה על ידי ראש הממשלה. ראש הממשלה היה זה שראיין "מועמדים שונים" (כאמור בהודעתו מיום 4.12.2025, המופיעה בסעיף 140 לתגובה המקדמית של האלוף גופמן); הוא זה שבחר באלוף גופמן כמועמד מטעמו; והוא זה שקיבל לידיו את החלטת הוועדה המייעצת, ולאחריה הורה על המינוי. זאת בשונה מיתר ששת התפקידים הבכירים, שהגורם האחראי על מינויים הוא הממשלה, לפי המלצת השר הממונה (ראו: סעיף 3(א) לחוק השב"כ; סעיף 3(ג) לחוק-יסוד: הצבא; סעיף 8א לפקודת המשטרה; סעיף 78 לפקודת בתי הסוהר [נוסח חדש], התשל"ב-1971; סעיף 8 לחוק בנק ישראל, התש"ע-2010 (ביחס למינוי המשנה לנגיד, בהמלצת הנגיד). יוצא דופן נוסף הוא מינוי נגיד בנק ישראל, המתמנה על ידי נשיא המדינה, לפי המלצת הממשלה (שם, בסעיף 6)). הליך מינוי ראש המוסד בידי ראש הממשלה עצמו, המהווה חריג לאופן המינוי של ששת התפקידים הבכירים, נעשה מכוח נוהג מאז קום המדינה, ומאחר שראש הממשלה הוא השר הממונה על המוסד, הפועל כיחידה במסגרת משרדו (סעיפים 29-28 לתגובה המקדמית של היועצת, וסעיף 22 לתגובה המקדמית של ראש הממשלה).
- עובדות אלה מכתיבות את אופי הביקורת השיפוטית שיש להפעיל על בחינת החלטת מינוי לתפקיד ראש המוסד. עילת הביקורת המרכזית לה טוענים העותרים והיועצת היא היעדר סבירות במינוי, ולפיכך אתמקד בדרך הפעלת הביקורת השיפוטית בעילה זו. כידוע, מתחם הסבירות משתנה הן לפי זהותו של הגורם המחליט והן לפי טיב ההחלטה העומדת לדיון (לדיון נרחב בעילה זו, ראו: בית דין גבוה לצדק 5658/23 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' הכנסת (1.1.2024) (להלן: עניין עילת הסבירות)). מבחינת הגוף המחליט, אומנם לראש הממשלה מוקנה שיקול דעת נרחב מאד ביחס להחלטות מדיניות או להחלטות הנוגעות לענייני ביטחון, ואולם מתחם הסבירות הרחב ביותר (ובהתאם, הביקורת השיפוטית המצומצמת ביותר) מוחל כאשר ההחלטה מתקבלת בידי הממשלה במליאתה (ראו: בית דין גבוה לצדק 5853/07 אמונה - תנועת האישה הדתית לאומית נ' ראש הממשלה, פ"ד סב(3) 445, 519 (2007), והבחינו: עניין מינוי לוי, בפסקאות 9-8; בית דין גבוה לצדק 427-10-25 התנועה למען איכות השלטון בישראל (ע"ר) נ' ממשלת ישראל, פסקה 37 לפסק דינו של המשנה לנשיא סולברג (28.12.2025) (להלן: עניין מינוי זיני)). "מעמדה של הממשלה כרשות המבצעת של המדינה רם ומיוחד הוא, בהיותה הרשות המבצעת של המדינה, כאמור בסעיף 1 לחוק-יסוד: הממשלה" (בית דין גבוה לצדק 3872/93 מיטראל בערעור מיסים נ' ראש הממשלה ושר הדתות, פ"ד מז(5) 485, 498 (1993)). הממשלה, כגוף, אחראית כלפי הכנסת וכלפי הציבור על מעשיה (סעיף 3 לחוק-יסוד: הממשלה; שמעון שטרית הממשלה: הרשות המבצעת - פירוש לחוק יסוד: הממשלה 413 (2018)). החלטות המתקבלות במליאת הממשלה אף נהנות מהיתרונות הגלומים בקבלת החלטות בפורום רחב, המאפשר החלפת דעות, חידוד מחלוקות והצפת קשיים (להשפעה של קבלת החלטות בפורום רחב על מתחם הסבירות, ראו: יצחק זמיר הסמכות המנהלית כרך ה - עילות הביקורת המנהלית 3591 (2020), והשוו: עניין ראשי הערים, בעמ' 192).
מבחינת אופי ההחלטה, בית המשפט נוקט בריסון ניכר ביחס להחלטות הנוגעות למינוי לתפקידים בכירים, בפרט בגופי הביטחון (ראו: בית דין גבוה לצדק 5562/07 שוסהיים נ' השר לבטחון פנים, פסקה 8 (23.7.2007); בית דין גבוה לצדק 4072/24 לביא - זכויות אזרח, מינהל תקין ועידוד ההתיישבות נ' שר הביטחון, פסקה 6 (2.7.2024); בית דין גבוה לצדק 4684/24 שני נ' שר הביטחון, פסקה 8 (7.8.2024)). הטעמים לכך הם שניים: ראשית, אחד הכלים המשמעותיים ביותר למימוש המדיניות של הממנה (בה בית המשפט כמובן לא מתערב) הוא מינוי בעלי תפקידים בכירים שבראייתו יוכלו להוציא את המדיניות מן הכוח אל הפועל; ושנית, החלטות כאלה מערבות שיקולים נכבדים שבית המשפט יתקשה להעריך את משקלם ואת האיזון הראוי ביניהם (כגון, התרשמות אישית מכישורי המועמד, מידת החשיבות שיש לייחס לסוגים שונים של ניסיון מקצועי וכיו"ב).
- היבט נוסף אשר משליך במידה רבה על אופי הביקורת השיפוטית על החלטות מהסוג האמור נוגע לעובדה שהמינוי נבחן קודם לאישורו בידי ועדה מייעצת, שלהמלצתה יש משקל רב מאוד הן בהחלטת הגורם הממנה, והן בקיום ביקורת שיפוטית על המינוי. כך, בשים לב להיותה ועדה בלתי-תלויה ומקצועיות, ולתשתית הרחבה הנפרסת בפניה באשר לסוגיית טוהר המידות. לפיכך, קביעת הוועדה שנפל פגם בטוהר המידות במינוי מסוים תציב משוכה גבוהה עד מאד (ובמקרים מסוימים, אף בלתי-עבירה) על הכשרת המינוי חרף קביעתה האמורה (ראו והשוו: הנחיית היועץ המשפטי לממשלה 1.1502 "מינוי והרכב ועדות ציבוריות מייעצות ודרכי פעולתן" (13.1.2003); בית דין גבוה לצדק 8134/11 אשר נ' שר האוצר, פסקה 13 לפסק דינו של המשנה לנשיאה אליעזר ריבלין (29.1.2012); עניין פיטורי בר, בפסקה 63; שפירא, בעמ' 5). בהתאם, גם קביעת הוועדה כי לא נפל פגם בטוהר המידות של המועמד נושאת, כמובן, משקל רב, ורק במקרים חריגים יתערב בית המשפט ויקבע מסקנה הפוכה, מכוחה יש לקבוע כי המינוי פסול (ראו, בהרחבה: עניין מינוי זיני, בפסקאות 38, 55-54 לפסק דינו של המשנה לנשיא סולברג; ועיינו: עניין מינוי לוי, בפסקה 10). ודוק, ההלכה בעניין זה אינה מיוחדת לוועדה המייעצת, שכן בית משפט זה קבע הלכות דומות גם ביחס להחלטות של ועדות איתור או ועדות מינויים אחרות, שהן בעלות אופי דומה (ראו, מיני רבים: בית דין גבוה לצדק 2365/08 אומ"ץ - אזרחים למען מינהל תקין וצדק חברתי ומשפטי (ע"ר) נ' הוועדה למינוי דיינים, פסקה 8 (5.2.2009); בית דין גבוה לצדק 5599/11 אגודת העיתונאים בתל אביב נ' ממשלת ישראל, פסקה 24 (24.11.2011); בית דין גבוה לצדק 6804/15 יפעת נ' הוועדה למינוי דירקטורים בתאגידים בנקאיים, פסקה 7 (24.11.2015)).
- מאידך גיסא, לא ניתן להפריז בחשיבותה של ביקורת שיפוטית אפקטיבית, כאשר מתברר כי באותו מינוי נפל פגם, בין אם תהליכי ובין אם מהותי (ראו: עניין עילת הסבירות, בפסקאות 166-163 לפסק דינה של הנשיאה אסתר חיות, בפסקאות 93-89 לחוות דעתו של השופט עמית ובפסקה 43 לחוות דעתי). כמפורט לעיל, לא ניתן לקיים ביקורת שיפוטית של ממש על מרבית פעולותיו של המוסד, ולפיכך ישנה חשיבות מיוחדת למינוי של ראש מוסד ראוי, שלא נפל בו פגם ערכי. במידה מסוימת ניתן לומר כי ההחלטה היחידה (ולפחות, ההחלטה המרכזית) הנוגעת לפעילות המוסד אשר נתונה לביקורת שיפוטית היא ההחלטה המונחת בפנינו - ההחלטה על מינוי ראש הארגון.
- שילוב נתונים אלה מוביל למסקנה כי אמת המידה לביקורת שיפוטית ביחס להחלטות הנוגעות למינוי ראש המוסד היא צרה אך מעמיקה. צרה, מאחר שמדובר בהחלטה על מינוי לתפקיד בכיר בגוף ביטחוני המתקבלת על ידי ראש הממשלה, על פי המלצתה של הוועדה המייעצת; אך מעמיקה, נוכח הסיכונים המשמעותיים הכרוכים במינוי לא-ראוי, ובהתחשב בעובדה שההחלטה על המינוי התקבלה בידי ראש הממשלה, ולא עברה ליבון ודיון בפני הממשלה במליאתה. הביקורת השיפוטית על ההחלטה תהיה צרה מבחינת הטעמים לה, המתמצים במידה רבה בקיומם של שיקולים זרים במינוי או בחשש לפגם בטוהר המידות בהינתן חוות דעת הוועדה המייעצת, ואינם נוגעים לשאלה האם המועמד שהוצג הוא הכשיר ביותר מבין המועמדים האפשריים. אך מבחינת אופי הביקורת באותן עילות מעטות, על הביקורת השיפוטית להיות מעמיקה - הן על עבודה הוועדה; הן בהינתן מסקנותיה - על מנת להבטיח כי המתמנה ראוי לרום המשרה בה הוא אמור לכהן.
- זוהי, אם כן, המסגרת המכתיבה לנו את ההכרעה בעתירות דנן. על רקע כללים אלה אפנה לדיון בעובדות הנוגעות לפרשת אלמקייס ולבחינת סבירות שיקול הדעת של ראש הממשלה בראייתן. ואולם, בטרם אעשה כן אבקש להתייחס בקצרה לטענות שהועלו בנוגע לעבודת הוועדה המייעצת, ולהשלכות שעשויה להיות להן על ההכרעה בעתירות שלפנינו.
התשתית המשפטית הקונקרטית: ההליך שהתקיים בוועדה המייעצת בעניין האלוף גופמן
- ההליך שקיימה הוועדה המייעצת ביחס למינוי האלוף גופמן מעלה בשלב הנוכחי שתי סוגיות, המצדיקות, לשיטת העותרים והיועצת, התערבות בהחלטה שהתקבלה על בסיס המלצת הוועדה המייעצת: ראשית, נטען כי נפלו פגמים בהליך בחינת מועמדתו של האלוף גופמן בוועדה, וזאת בעיקר מכיוון שהתשתית העובדתית על בסיסה פעלה הוועדה הייתה ונותרה חלקית (עמדה העולה גם מהחלטתו המשלימה של יו"ר הוועדה). שנית, נטען כי בנסיבות העניין יש לייחס משקל מיוחד לדעת המיעוט של יו"ר הוועדה (שהוצגה בהרחבה בשלב הראשון בעבודתה של הוועדה, ונותרה בעינה גם בהחלטתו המשלימה). אתייחס לשתי סוגיות אלה כסדרן.
תשתית עובדתית
- כאמור, העותרים והיועצת טוענים כי יש להתערב בהחלטת ראש הממשלה למנות את האלוף גופמן, חרף הריסון הנהוג בעניינים כאלה, מאחר שיש לייחס משקל מועט להמלצת הוועדה המייעצת, היות שהמלצתה ניתנה בסופו של הליך לקוי, שלא איפשר לגבש תשתית עובדתית מספקת, והותיר אחריו שאלות ללא מענה. גם יו"ר הוועדה סבר כי ראוי לבצע בדיקה נוספת של עניינים שונים, בטרם תתקבל החלטה סופית באשר למינוי האלוף גופמן. לא אכחד, גם דעתי אינה נוחה מעבודת הוועדה הנכבדה במקרה דנן. יחד עם זאת, לאחר שהתקבלו ההשלמות הנוספות וניתנה החלטתה המשלימה של הוועדה, פגמים אלה אינם מצדיקים בראייתי את קבלת העתירות, ואף לא הוצאת צו על תנאי בהן. משמעותם במקרה דנן היא, לדידי, ביקורת שיפוטית הדוקה יותר ביחס להחלטה גופה. אבהיר.
- במישור העקרוני - אופן ניהול הליך הבירור בוועדה המייעצת מסור בידיה של הוועדה עצמה (סעיף ג' להחלטה 3839, וראו: עניין מינוי זיני, בפסקה 54 לפסק דינו של המשנה לנשיא סולברג). עם זאת, הוועדה נדרשת לערוך בירור מספק, המבטיח כי המלצתה תתבסס על מצע ראייתי מקיף, אמין ומפורט, ההולם את חשיבות ההקפדה על טוהר המידות של המכהנים בשבעת התפקידים הבכירים. כידוע, קיומה של תשתית עובדתית מספקת היא אחד מתנאי הסף הבסיסיים לתקינותן של החלטות מנהליות (דפנה ברק-ארז משפט מינהלי כרך א 440-439 (2010) (להלן: ברק-ארז, כרך א'); בית דין גבוה לצדק 8647/22 האגודה לזכויות האזרח בישראל נ' משרד הרווחה והביטחון החברתי, פסקה 82 (18.9.2025)). במקרים שבהם מחויב גורם מנהלי להיוועץ בגוף אחר טרם קבלת החלטתו, היעדרה של תשתית עובדתית הנדרשת לגיבוש ההמלצה על ידי אותו גוף, עשויה להוביל לפסילתה של ההחלטה שהתקבלה על יסוד היוועצות זו. במקרה כזה, הגורם המחליט אינו יכול לסמוך על כך שההמלצה שניתנה על בסיס מידע חלקי היא ההמלצה המתאימה בנסיבות העניין, ובמצב כזה אף לא ניתן לקבוע כי ההחלטה הסופית שהתקבלה היא הנכונה, שהרי היא לא נשענה על הליך היוועצות תקין: "אפשר שהפגם בהליך [ההיוועצות] יהיה חמור עד כדי כך שיהיה מקום לומר כי בפועל לא התקיימה התייעצות כלל ועיקר. כך למשל [...] אם מידע חיוני להתייעצות הועלם או נעלם מעיני החברים. במקרה מעין זה ייתכן שמן הראוי יהיה לחזור אל הגוף המייעץ על מנת שיקיים הליך תקין" (יצחק זמיר, הסמכות המינהלית, כרך ב - ההליך המינהלי 1224 (2011). ראו גם: ברק-ארז, כרך א', בעמ' 313. ראו והשוו: בית דין גבוה לצדק 6156/92 Sampo Reinsurance co. ltd. נ' המפקח על הביטוח, משרד האוצר, פ"ד מז(1) 237, 242 (1993); בית דין גבוה לצדק 5483/95 גינדי נ' שר הדתות, פ"ד מט(5) 661, 673-672 (1996); (בית דין גבוה לצדק 5538/09 פלג נ' נציבות שירות המדינה, פסקה 14 (6.7.2010)). ואכן, בעניין מינוי גנוסר נמצא כי ההליך שניהלה ועדת המינויים לבחינת מינוי מועמד למנכ"ל משרד ממשלתי לא היה תקין, מאחר שהוועדה לא בחנה ולא התייחסה לסוגיות מרכזיות בעברו של המועמד, ומשכך היה צורך להחזירו לבחינה נוספת של ועדה זו, ולאחר מכן לעיון מחודש בממשלה. בית המשפט הטעים כי "בנסיבות אלה, אילו עמדו על מכונן המלצה זו והחלטת הממשלה אשר באה בעקבותיה, לא היה מנוס מביטול ההמלצה (של ועדת המינויים) וההחלטה (של הממשלה)" (עניין מינוי גנוסר, בעמ' 243-244).
- ודוק, היקפה של החובה לגבש תשתית עובדתית משתנה ממקרה למקרה. בענייננו יש להתחשב בשתי נסיבות לצורך עמידה על היקפה של חובה זו באשר להמלצת הוועדה המייעצת בנוגע למינוי האלוף גופמן.
ראשית, כפי שפורט לעיל בהרחבה, על הוועדה מוטלת משימה כבדת-משקל נוכח חשיבותם הקרדינלית של שבעת התפקידים הבכירים להתנהלות התקינה של הגופים המרכזיים במינהל הציבורי. כידוע, "ישנה קורלציה ישירה בין נושא ההחלטה והשלכותיה על הפרט ועל הכלל לבין מידת הביסוס הראייתי הנדרש לגיבוש התשתית העובדתית עליה היא נשענת" (רשות ערעור על פסק בוררות 426/06 חווא נ' שירות בתי הסוהר, פסקה 14 (12.3.2006). כן ראו: עניין פיטורי בר, בפסקה 91 לפסק דינו של הנשיא עמית; בית דין גבוה לצדק 18225-06-25 גילון נ' ממשלת ישראל, פסקה 47 (14.12.2025)). נוכח השלכותיהן הכבדות של המלצות הוועדה על כלל הציבור בישראל, ועל המועמדים עצמם, ודאי שמוטל על הוועדה לגבש תשתית עובדתית כבדת-משקל בטרם תקבל החלטה. הדברים אמורים ביתר שאת, משעה שמדובר במינוי של ראש מוסד, על מאפייניו הייחודים, כאמור בפסקה 52 לעיל.