אלא שבכך לא די. בהקשר זה יש להביא בחשבון גם ראיות נוספות שהובאו המעלות סימני שאלה.
התיזה שלפיה הצעת מטריקס לבל"מ אורנים היא למעשה שילוב של שתי הודעות הדוא"ל של שוחט (נ/450 ו-ת/132) ומשכך היא עומדת על סך של 449,440 דולר כלל לא הוצגה לשקנבסקי, איש ממן ומי שניהל את הליך הרכש לפרויקט אורנים ואת בל"מ אורנים. להיפך, בהתייחסות התמציתית שנדרשה ממנו לעת עדותו, אישר שקנבסקי כי הצעת המחיר שהגישה מטריקס לבל"מ אורנים הייתה על סך של 395,860 דולר באופן שאינו תואם את עמדת המאשימה (ע' 991, ש' 17-13, ע' 921, ש' 23, משם נראה כי ת/132 הוצג לו לראשונה ברענון עד; נראה גם כי הודעת הדוא"ל הראשונה של שוחט (נ/450) שהיא נדבך מרכזי בתיזת המאשימה, לא הוצגה כלל לשקנבסקי; ראו הטענות בס' 25 לסיכומי שוחט, שלא נסתרו). זאת ועוד. בזמן אמת ערך שקנבסקי מסמך סיכום של הליך הרכש לפרויקט אורנים. בסיכום זה אין כל זכר להצעה על סך 449,440 דולר (ס' 5 ל-ת/126 ו-ת/125; ראו גם ס' 7 שם, המתייחס לחסכון שהושג ואשר גם ממנו עולה כי לא הוגשה הצעה של 449,440 דולר, וכי ההצעה הגבוהה ביותר הייתה על סך 440,000 דולר). היינו, נראה כי גם בזמן אמת שקנבסקי והתערעור אזרחי לא ראו את הצעתה של מטריקס לבל"מ אורנים כהצעה על סך 449,440 דולר, הוא מחיר ההצעה לשיטת המאשימה. עמדת המאשימה אף מקפלת בתוכה טענה כי שוחט הגיש את הצעתה של מטריקס לבל"מ אורנים לשיעורין, חלק בשעות הצהריים (נ/450) וחלק משלים בשעות הלילה (ת/132). זאת, בלא שהמאשימה הפנתה בסיכומיה בחלק הדן באישום הנדון לראיות כלשהן המעידות כי ניתן היה להגיש הצעה לשיעורין בבל"מ אורנים או בכלל. לכך יש להוסיף כי מסמכים מהותיים שעליהם נסמכת התיזה של המאשימה - נ/450 ו-ת/132 - לא הוצגו לשוחט ולשחר בחקירותיהם ברשות (בנוסף לאמור לעיל ביחס לאי הצגתם לשקנבסקי) כך שלא נתקבלה גרסה מצדם ביחס לעמדת המאשימה.
התמונה המתקבלת היא כי עמדת המאשימה שלפיה הצעת שוחט בשמה של מטריקס עמדה על סך של 449,440 דולר (תוך שילוב הודעות הדוא"ל ששלח שוחט לשקנבסקי: נ/450 ו-ת/132), אף שיש בה היגיון ואף שהיא מתיישבת עם מסמכים מסוימים, אינה נתמכת בעדות מאן דהוא, ובכלל זה בעדות מי מהתערעור אזרחי ואף לא במסמכי התערעור אזרחי מזמן אמת. למעשה אף אחד מן העדים לא העיד כי הצעת מטריקס עמדה על סך של 449,440 דולר כשיטת המאשימה. יש בכך כדי להקים סימן שאלה.
- מה המסקנה העולה מכלל האמור?
- עמדת המאשימה כי שוחט הסכים להגיש את הצעת מטריקס במחיר שתואם עם שחר וכי כך עשה בפועל נתמכת בחלק מהראיות. בפרט בעדות שחר ובכך ששוחט הגיש את הצעת מטריקס (ת/132) תוך העתקה של חלקים נכבדים מהודעת התיאום ששלח לו שחר (ת/146). עצם ההעתקה תומכת בתיזה המפלילה שלפיה שוחט הסכים לתיאום. נראה כי עמדת המאשימה מבטאת את האפשרות המסתברת יותר. אלא שלצד זאת עלו גם סימני שאלה שלא הוסרו. נוכח אלה לא ניתן לשלול תרחיש אפשרי שלפיו שוחט הגיש את הצעת מטריקס לבל"מ אורנים על סך של 395,860 דולר ולא על סך 449,440 דולר כפי שביקש שחר, היינו כי הגיש הצעה שמחירה נמוך באורח משמעותי מהמחיר שביקש שחר (ובלא שהונחה תשתית לכך ששוחט ידע את מחיר הצעתה המיועדת של ווי). מכאן עולה גם האפשרות ששוחט עשה כן משום שלא הסכים לבקשת שחר לתאם חרף פנייתו של שחר (ולא תוך הפרה של הסכמה). (אכן, ביצוע ההסדר אינו נמנע על יסודותיה של עבירת ההסדר הכובל, אולם יש ואי ביצוע יכול לשמש ראייה לכך שלכתחילה לא נעשה הסדר, ראו והשוו: עניין גבע בפסקה 300 סיפא לפסק הדין; אף ששוחט עצמו הכחיש כי העתיק את הודעת התיאום של שחר, אין בכך כדי לשלול בחינתו של תרחיש חלופי שבכוחו להטיל ספק בגרסת המאשימה, למשל, ערעור פלילי 511/21 פלוני נ' מדינת ישראל בפסקה 59 לפסק הדין (22.2.22)).
- נוכח כלל האמור לעיל - גם אם מדובר במקרה גבולי, נותר ספק סביר באשר להסכמתו של שוחט לתיאום ויש לזכות את שוחט, וממילא גם את מטריקס, מהעבירות שיוחסו להם בקשר לבל"מ אורנים, הוא החלק הראשון של האישום הנדון.
- קבלת דבר במרמה - הערה: לשוחט ומטריקס יוחסה גם עבירה של קבלת דבר במרמה בנסיבות מחמירות. זאת על יסוד מצג השווא שבאי גילוי התיאום. משנמצא כי יש לזכות את שוחט ואת מטריקס מהעבירה של הסדר כובל בבל"מ אורנים, נשמט הבסיס גם לעבירה של קבלת דבר במרמה כפי שיוחסה. לצד זאת יוער כי אין בידי לקבל את טענת שוחט כי אפילו היה צד להסדר כובל לא היה מקום להרשיעו בקבלת דבר במרמה משום שלא קיבל כל טובת הנאה וכי לעניין זה לא די ב"הנחת הדעת" של ממן (וראו הדיון בפסקאות לעיל 32-24 ובפרט בפסקה 29; ראו גם עניין בלווא בפסקה 35, ע' 26 (הרשעה בקבלת דבר במרמה גם של מי שלא זכו במכרז אבל היו מעורבים במצג המרמתי); ערעור פלילי 8080/12 מדינת ישראל נ' אולמרט בפסקאות 124 ו-130 לפסק הדין (28.9.16) (עצם שיבוש שיקול הדעת מגבש קבלת דבר); עניין בן דרור (מחוזי) בפסקאות 33 (כללי), 608-603, 673-671 ו-690 (אישום שביעי), 807-803, 883 (אישום עשירי); 933-930, 968 (אישום שנים עשר); בהקשר זה מקובלת עלי העמדה שהובעה בעניין בן דרור (מחוזי) על פני העמדה שהובעה בתיק פלילי (מחוזי י-ם) 24177-02-17 מדינת ישראל נ' בבלפר בפסקאות 296-292 לפסק הדין (9.9.19)). אף בטענה לפגמים בהליך התחרותי, בכך ששקנבסקי אִפשר לווי והראל להגיש הצעות יום לאחר הצעתה של מטריקס, אין כדי לשנות או להצדיק תיאום פסול מאחורי גבה של ממן והתערעור אזרחי ומצג שווא על רקע זה.
החלק השני של האישום האחד עשר: התיחור המקוון
- לאחר שהוגשו ההצעות לבל"מ אורנים הזמין שקנבסקי את הספקים המציעים להשתתף בתיחור מקוון (נ/101 - זימונים לוישניצר (א.מ.ת) ושחר (ווי); ת/614 - זימון לשוחט (מטריקס) בתכתובת התחתונה).
- שקנבסקי העיד כי הכלי של התיחור המקוון נועד לייצר תחרות יותר אגרסיבית על מנת לנסות לשפר את תנאי העסקה ולהגיע לחסכון ופתרון זול יותר עבור התערעור אזרחי (ע' 918, ש' 20 - ע/ 919, ש' 3). כך עלה גם מעדותו של פרץ שהעיד על עצמו שהיה חסיד של תיחור מקוון ככלי לצמצום עלויות הרכש (ע' 1615, ש' 14 - ע' 1616, ש' 5).
- התיחור המקוון נקבע ליום 15.9.11 בשעה 09:30 (נ/101). הוא החל בסמוך לשעה 09:30 והסתיים בסמוך לשעה 10:30 (למשל, ת/614, פניית שוחט מסמוך לשעה 09:30 שאינו מצליח להתחבר). בתיחור השתתפו נציגי ארבעת הספקים שהגישו הצעות בשלב הבל"מ: שחר, גלעד, וישניצר ושוחט. מחיר הפתיחה לתיחור נקבע על סך של 390,000 דולר (היינו, קרוב לסכום הצעתה של ווי שהייתה ההצעה הנמוכה ביותר בשלב הבל"מ, ת/207 (בחלק התחתון), ע' 2264, ש' 21-18). כעולה מהראיות, בזמן התיחור התקיימו שיחות טלפון רבות בין שחר לבין יתר משתתפי התיחור (למשל, ת/587). במסגרת התיחור המקוון הגישו הספקים הצעות מחיר שונות, שמחיריהן הלכו וירדו.
- בסיום הליך התיחור הצעתה של ווי על סך של 362,400 דולר, הייתה ההצעה הזולה ביותר, והיא שזכתה בתיחור המקוון (נ/102, ת/142). ביום 22.9.11 הוציא ממן הזמנה לווי על הסך האמור (ת/124; קודם לכן קיבלה ווי ביום 16.9.11 ספיישל ביד מיבמ, לפי בקשה מיום 14.9.11 (נ/214)).
- כאמור לעיל, בחלק השני של האישום האחד עשר, הוא שנדון כעת, יוחס לשחר וחברת ווי, גלעד והראל, וישניצר וא.מ.ת, שוחט ומטריקס כי היו צדדים להסדר כובל שלפיו ווי תזכה בתיחור המקוון כאשר הראל, א.מ.ת ומטריקס יגישו הצעות סופיות גבוהות מזו של ווי על מנת לאפשר לווי לזכות בתיחור המקוון.
- המאשימה נסמכה בעיקרם של דברים על הראיות הבאות: עדות שחר בפרט באשר לתוכן השיחות שניהל עם יתר המשתתפים במהלך התיחור המקוון; פלטי שיחות טלפון שהתקבלו מחברת סלקום ופלטי נתונים ביחס לתיחור המקוון שהופקו ממערכת Sourcing Vision (SV) ששימשה לעריכת התיחור המקוון (פלטי התיחור המקוון) והתמונה הנטענת העולה משילוב הפלטים (נספח ג' לסיכומי המאשימה); וכן אמרות שונות של שוחט בחקירותיו ברשות וגם בעדותו, התומכות לטענתה במיוחס.
- הערה ביחס לקבילות פלטי התיחור המקוון - המאשימה הגישה במהלך המשפט את פלטי התיחור המקוון כפי שהתקבלו משקנבסקי שהוציא אותם דרך מערכת SV וכפי שהתקבלו גם במישרין ממערכת SV מאריה בן שמואלי (בן שמואלי), מנכ"ל החברה שסיפקה את המערכת לתערעור אזרחי (ת/134 - ת/141; ת/204 - ת/211).
הפלטים מתייחסים למשתתפי התיחור, למועדי אישור המשתתפים והכניסה למערכת התיחור, לתיאור המהלך הכרונולוגי של התיחור ובכלל זה ההצעות שהגישו המשתתפים, פעולות שביצע המזמין במהלך התיחור, להודעות ששלח למשתתפים (למשל, פתיחת האפשרות למשתתף לראות את ההצעה שלפניו; פתיחת האפשרות לראות את עלות ההצעה המובילה וכו'); להודעות נוספות שנשלחו במהלך התיחור; לתמונות מסך המציגות את שראה כל משתתף במהלך התיחור ועוד.