אכן, בנקודות מסוימות התאפיינה עדותו של נוי בזהירות, אפשר זהירות יתר, תוך שהוא נמנע מאמירות החלטיות אף כשאפשר היה לצפות לכאלה (למשל, ע' 6272).  אלא שלא מצאתי שיש באלה כדי לחתור תחת המסקנה בדבר מהימנות עדותו בענייננו.  אף אין בכך שנוי נכלל לכתחילה ברשימת עדי התביעה בכתב האישום וכי המאשימה לא זימנה אותו לעדות מטעמה - טענה עליה חזרה ההגנה שוב ושוב - כדי לשנות את המסקנה בענייננו.

בסופו של יום לא הוצגה ראייה כלשהי בכתב ומזמן אמת לתמיכה בטענה כי נטאפ ומפ"י סגרו מראש את המחיר הסופי, מחיר הזכייה, במכרז מפ"י.  בכלל זה לא הוצגה תכתובת כלשהי בין נטאפ למפ"י, התייחסות כלשהי בתכתובת שנטאפ צד לה למחיר ההגשה למפ"י, או לקשר כלשהו של נטאפ למחיר שהגישה ווי.

יצוין כי נטאפ נתנה לווי ולא.מ.ת הצעות זהות במחיר של 27,000 דולר למדף בלא שנתנה תיעדוף למי מהספקים (ראו בפסקה 792 לעיל).  ממילא יכול היה כל אחד מהספקים להגיש הצעה תחרותית, על יסוד הרווחיות שביקש להשיג, באופן שמקרין גם הוא על הטענה לסגירת מחיר סופי בין נטאפ למפ"י.

444. רובינשטיין התייחסה אף היא בעדותה לטענה הנדונה של ווי ואושרי. כזכור, שחר שלח את הודעת הדוא"ל המתאמת (ת/82) לרובינשטיין לאחר הסיכום שלפיו ווי היא שתזכה שמכרז מפ"י ותרכוש את המדפים מא.מ.ת.  טענות ההגנה נסמכות במידה רבה על המשפט השני שכתב שחר לרובינשטיין בהודעה זו כי "לגבי המחיר נסכם בהמשך לאחר שנבין מרונן [נוי] מה נסגר עם אלכס [קורן] ממיפוי".  רובינשטיין העידה כי להבנתה כוונת הדברים הייתה לכך שנוי נתן לקורן הערכת מחיר ביחס לעלות, הערכה ביחס לתקציב וכי היא לא יודעת על סיכום נטען אחר כלשהו בין נוי לקורן (ע' 3688, ש' 14 - ע' 3689, ש' 18).  הדברים מתיישבים עם עדויות קורן ונוי וחותרים אף הם תחת טענות ההגנה.
445. אושרי שהיה ממוען על הודעת הדוא"ל המתאמת (ת/82) העיד ביחס למשפט הנדון כי "כנראה" שקורן ביקש מנוי מחיר מיוחד או שסיכמו על מחיר או שעומדים לסכם על מחיר (ע' 4575, ש' 18-15). מעדותו שלו עלה כי אין לו ידיעה בנדון ושדבריו אינם אלא בגדר הנחה או השערה (שם, אושרי ציין כי אינו יודע ואינו מכיר את הפרטים, ע' 4759, ש' 12-11 גם שם ציין כי מדובר בהנחה).  לכך יש להוסיף את הבעייתיות והקשיים שעוררו גרסתו של אושרי בכל האמור בטענותיו בנוגע למכרז מפ"י ולמעורבות נטאפ בו (ראו בפסקה 819 ואילך לעיל).  מכל מקום, בחקירתו ברשות טען אושרי בקשר למכרז מפ"י כי "...  לא הייתי מעורב.  לא אני הייתי בקשר עם נטאפ, לא עם אמת ולא עם הלקוח" (ת/214, ש' 509-508).  ממילא יש בכך כדי לשמוט את הקרקע מתחת לכל טענה מפיו באשר לסיכום כלשהו בין קורן לנוי - שעם שניהם טען שלא היה בקשר - בנוגע למכרז הנדון (וזאת בנוסף לקשיים שעלו ביחס לגרסתו לשיחה בינו לבין נוי, שנדונו לעיל).
446. ווי ואושרי ביקשו להיבנות גם מקטעים בעדותו של שחר שלפיהם נוי הכתיב לו את מחיר הצעתה של ווי למכרז מפ"י לאחר שסגר אותו עם מפ"י (ע' 3058, ש' 25-17, ע' 2895, ש' 30 - ע' 2896, ש' 21 ראו גם עדות שחר, ע' 3196, ש' 16 - ע' 3197, ש' 2). עדותו של שחר שניסתה להסיט את האש בכל הנוגע למכרז מפ"י אל עבר נטאפ הייתה מוקשית ובלתי מהימנה (כפי שנראה מיד בבירור בדיון בטענה השנייה).  היא לא נתמכה בראיות מזמן אמת בין נטאפ לווי, ובכלל זה ביחס למעורבות כלשהי של נטאפ במחיר הצעתה של ווי.  היא נעשתה מתוך אינטרס ברור לסייע לווי ולאושרי ולצמצם מנפקותו של הסדר תיאום מובהק שלו היו ווי, שחר ואושרי צד.  אין לקבלה ואין בה כדי לשנות.
447. משכך יש לדחות את הטענה כי נטאפ סגרה מול מפ"י את המחיר הסופי שבו תרכוש מפ"י את המדפים נושא מכרז מפ"י. ממילא אין באמור כדי לתמוך בטענת ההגנה כי מכרז מפ"י היה פיקטיבי.

הטענה כי נטאפ הורתה לווי לרכוש את המדפים מא.מ.ת וכי היא שארגנה את התיאום

448. כאמור לעיל, טענה נוספת שהעלו ווי ואושרי היא כי נטאפ היא שהכתיבה את המתווה בו פעלו הצדדים, היא שהורתה לווי לרכוש את המדפים נושא מכרז מפ"י מא.מ.ת ולא ישירות מנטאפ והיא שארגנה את מהלך הדברים על מנת שא.מ.ת תאפשר לווי לזכות בעסקה (למשל, ס' 317, 320-319, 338, 343-341 לסיכומי ווי). במילים אחרות: כי נטאפ היא שיזמה את הסדר התיאום ועמדה מאחוריו.

ווי ואושרי הצביעו על ראיות שונות שיש בהן לשיטתם לתמוך בטענה.  בהקשר זה הפנו, בין היתר, לעדות אושרי שלפיה נוי ביקש ממנו (מאושרי) כי ווי תרכוש את המדפים דרך א.מ.ת (ע' 5174, ש' 20-16; ע' 5155, ש' 21 - ע' 5156, ש' 5).  כן הפנו לגרסת שחר בעדותו שלפיה נטאפ היא שיזמה או שארגנה את מהלך הדברים.  שחר העיד כי רובינשטיין, מא.מ.ת, היא שהתחילה לעבוד על עסקת הרכישה נושא מכרז מפ"י, כי נטאפ ביקשה מרובינשטיין לרדת מהעסקה וכי רובינשטיין התנתה את הסכמתה בכך שווי תרכוש את המדפים מא.מ.ת, כאשר "נטאפ ארגנו את זה" והורו לווי לרכוש מא.מ.ת (ע' 3197, ש' 15-3).  ההגנה העלתה טענות לגבי מהימנות עדותו של נוי וניסתה למצוא בחלק מתשובותיו משום תמיכה לטענותיה (ע' 6274-6272).

449. דין הטענות להידחות. אין להן בסיס.  מכל מקום אין בהן כדי להצדיק תיאום או להכשירו.
450. אשר לגרסתו של אושרי לעת מתן העדות שלפיה נוי הוא שביקש ממנו שווי תרכוש את המדפים מא.מ.ת, עמדנו לעיל על כך שזו אינה מהימנה, כבושה ושאין לקבלהּ (ראו בפסקאות 824-819 לעיל). לכך יש להוסיף כי רובינשטיין העידה - עדות שהייתה מהימנה ובניגוד לאינטרס - כי היא לא יודעת דבר על כך שנוי הכריח את ווי לרכוש את המדפים מא.מ.ת וכי לא הייתה חלק מהעניין (ע' 3699, ש' 4-1).  אי ידיעתה של רובינשטיין, שלה לכאורה היה האינטרס בכך שהמדפים יירכשו מא.מ.ת ושנטאפ תדאג לכך, חותרת תחת הגיונה של הגרסה ומקימה קושי נוסף לגרסת ההגנה.
451. גם את גרסתו של שחר בעדות אין לקבל. שחר טען בעדותו כי רובינשטיין, מא.מ.ת, היא שהתחילה לעבוד על עסקת הרכישה נושא מכרז מפ"י, אלא שאז נטאפ ביקשה מרובינשטיין לרדת מהעסקה וכי רובינשטיין התנתה את הסכמתה בכך שווי תרכוש את המדפים מא.מ.ת, כאשר "נטאפ ארגנו את זה" והורו לווי לרכוש מא.מ.ת (ע' 3197, ש' 15-3).  מדובר בגרסה בלתי מהימנה בעליל.  היא עומדת בסתירה למסמכים מזמן אמת שמהם עולה כי הרעיון והיוזמה לתיאום נולדו בקרב אנשי ווי וכי שחר הוא שלקח על עצמו לטפל בעניין מצדה של ווי ו"לסגור את הפינה" של מפ"י מול הספקים האחרים (ת/319 וראו בפסקה 793 לעיל).  היא עומדת בסתירה לדברים שאמר שחר עצמו במקום אחר בעדותו, בהתבסס על דבריו מחקירת הרשות, כי הוא (שחר) פעל לתאם את הצעות המחיר לבקשת אושרי (ובביאן) (ע' 2894, ש' 21, ע' 2895, ש' 5-3, ש' 17-14, בהמשך ל-ת/557(10), ש' 262-255; וראו בפסקה 793 לעיל; בהמשך לכך שחר אף שלח לרובינשטיין, עם העתק לאושרי, את הודעת הדוא"ל ובה סיכום התיאום (ת/82)).  היא עומדת בסתירה לדבריו של שחר בחקירתו ברשות כי הוא שפנה לרובינשטיין לצורך התיאום (לבקשת אושרי ובביאן), כי הרעיון עלה נוכח כוונת א.מ.ת (והראל) לגשת למכרז, בלא שהעלה כל טענה שנטאפ או רובינשטיין יזמו את הדברים (ת/557(10), ש' 265-206; וגם בהתייחסות למכרז מפ"י בת/557(2) ש' 1104 ואילך אין את שטען לעת העדות כאמור לעיל).  די בכל אלה כדי לשמוט את הקרקע תחת גרסתו זו של שחר ובכלל זה בכל האמור במעורבות נטאפ בתיאום או כאילו נטאפ היא שהורתה לווי לרכוש את המדפים מא.מ.ת כחלק מהתיאום.  רובינשטיין אף העידה כי גרסתו של שחר בהקשר הנדון היא "שקר וכזב" (ע' 3653, ש' 14-9) כי שחר הוא שפנה אליה (לרובינשטיין) בעניין התיאום והיא הסכימה, כי שחר הוא היחיד שעמו שוחחה (ע' 3654, ש' 22-4) וכי נוי לא פנה אליה (ע' 3655, ש' 5).  עדותה זו שהייתה מהימנה חותרת אף היא תחת טענות ההגנה בדבר מעורבות נטאפ.
452. נוי עצמו העיד שלא ידע מהתיאום שנעשה בין ווי לבין א.מ.ת (ע' 6271, ש' 19). עדותו עולה בקנה אחד עם המסמכים מזמן אמת.  תכתובות התיאום נעשו כולן בין ווי לבין א.מ.ת בלא שנוי או נטאפ היו צד למי מהן ובלא שיש ראייה כלשהי שקושרת את נוי או את נטאפ להסדר התיאום או שיכולה ללמד על מעורבות או ידיעה של נטאפ על התיאום (ראינו לעיל כי רובינשטיין העידה כי שוחחה רק עם שחר, ולא עם נוי, ע' 3654, ש' 22-4, ע' 3655, ש' 5; רובינשטיין העידה עוד שאינה יודעת אם נוי ידע על התיאום, ע' 3656, ש' 2-1).  אין בניסיון להיבנות מתשובות שנתן נוי בשלבים מסוימים בעדותו שהתאפיינו בזהירות יתר (למשל, ע' 6272), כדי לשנות מהמסקנה העולה מהראיות.
453. משכך, יש לדחות את טענות ההגנה כי נטאפ הייתה מעורבת בהסדר התיאום, או כי ידעה עליו, וכי נטאפ היא שהורתה לווי לרכוש את המדפים מא.מ.ת.
454. אכן, נראה כי בסופו של יום נוי ידע כי ווי רכשה את המדפים מא.מ.ת שכן נטאפ מכרה את המדפים לא.מ.ת (ראו עדות רובינשטיין כי נוי ידע ששחר קונה ממנה (מרובינשטיין) את המדפים, ע' 3656, ש' 2-1; הרושם שעלה מהעדות היא כי מדובר בידיעה לאחר מעשה, לאחר הזכייה במכרז מפ"י ולעת ביצוע הרכש, שם, ראו גם: ע' 3682, ש' 15 - ע' 2683, ש' 2 (המתייחסת לשלב הרכש); ע' 3648, ש' 18-6 (המתייחסת לשיחה של רובינשטיין עם נוי בשלב רכישת המדפים, אף שרובינשטיין ציינה כי אינה זוכרת את השלב שבו נוי ידע על כך); ע' 3650, ש' 18-1 (שגם משם עולה הרושם שהשיח בין רובינשטיין לנוי היה בשלב רכישת המדפים; במקומות אחרים בעדותה רובינשטיין לא זכרה למקם את ידיעת נוי על ציר הזמן (למשל, ע' 3649, ש' 6)). מכאן - שאין בראיות כדי ללמד שנוי או נטאפ ידעו מהסדר התיאום שבין ווי לא.מ.ת בעת שנעשה או על הסכמתן כי כחלק ממנו תרכוש ווי מא.מ.ת את המדפים.  העובדה שלאחר מעשה נוי ידע כי נטאפ מכרה את המדפים לא.מ.ת, על מנת שזו תמכור אותם לווי עבור מכרז מפ"י, אין בה כדי להעיד על כך שידע מכך בזמן שנעשה ההסדר או כי ידע מהסדר התיאום (וגם בכך שנטאפ נתנה בסופה של דרך הנחה נוספת לא.מ.ת (כעולה ת/561) אין כדי לשנות לעניין זה; וראו באורח כללי, נוי, ע' 6245, ש' 20-9, ממילא אין בה כדי להעיד על ידיעה או מעורבות כלשהי קודם להגשת ההצעות).  כאמור, לטענה ביחס למעורבות נטאפ או לידיעתה לא הונח בסיס בראיות.
455. מכל מקום, אף במנותק מדחיית הטענות, מעורבות או ידיעה של היצרן על הסדר תיאום בין הספקים אינה יכולה להצדיק או להכשיר הסדר כובל לתיאום מחירים. היצרן אינו גורם שיכול להתיר לצדדים לערוך הסדר כובל או לפטור אותם מעולו של חוק התחרות.
456. באופן דומה, אף אם הייתה מתקבלת הטענה כי נוי הורה לווי לרכוש את המדפים מא.מ.ת - וראינו כי הטענה נדחתה - לא היה בכך כדי להצדיק או להכשיר את הסדר תיאום המחיר שבין ווי לא.מ.ת בקשר להגשת ההצעות למכרז מפ"י והגשת הצעת שווא מתואמת על ידי א.מ.ת. הסדר כאמור בא בגדר החזקות החלוטות.  גם בהתעלם מכך הוא מקים עלילות לפגיעה בתחרות.  די לציין כי לוּ החליטה א.מ.ת באורח עצמאי שלא להגיש הצעה למכרז הייתה יכולה מפ"י לכלכל צעדיה ולבחון את האפשרויות הפתוחות בפניה ביחס להתקשרות על יסוד הידיעה שקיבלה הצעה יחידה ועל בסיס תמונת מצב אמיתית.
457. משכך, יש לדחות גם את כלל הטענות שהעלתה ווי בקשר עם מעורבות נטאפ או ידיעתה.
458. הערה משלימה ביחס לטענת המאשימה במישור הפגיעה במפ"י - למעלה מהדרוש נתייחס לטענה נוספת שהועלתה. המאשימה טענה כי המחירים בהם מכרה ווי את המדפים למפ"י מעידים על הנזק שנגרם למפ"י בשל התיאום.  בהקשר זה הצביעה על כך שנטאפ מכרה את המדפים לא.מ.ת במחיר של 24,000 דולר למדף (ת/561), כי א.מ.ת מכרה לווי כל מדף במחיר של 28,500 דולר (ת/561) בעוד שווי מכרה את המדפים למפ"י במחיר של מעל 38,000 דולר למדף (לפי מחיר הזכייה במכרז מפ"י ובהתאם לשער הדולר נכון ליום הזכייה - 11.10.11).  מחיר זה משקף מרווח של למעלה מ-50%, שהתחלק בין ווי לבין א.מ.ת ומכאן טענת המאשימה לנזק שגרם התיאום.  על פני הדברים נראה שיש ממש בטענה כי המחירים מעידים על פגיעת התיאום.  בהקשר זה ניתן להביא בחשבון את הערכת צייגר מזמן אמת שלפיה אומדן הרווחיות במכרז עמד על כ-10%-12% ונראה שהמחירים האמורים משקפים רווחיות מעבר לאמור (ווי ואושרי לא התמודדו בסיכומיהם באורח ממשי עם טענת המאשימה לנזק, ראו בפסקה 352 שם).  עם זאת, המכרז כלל גם שירותי התקנה ותחזוקה של המדפים.  המאשימה לא התייחסה בטיעונה לעלות הכרוכה בשירותים אלה.  התשתית שהובאה אינה שלמה איפוא.  לצד זאת, ראינו לעיל כי ווי הסכימה לשלם לא.מ.ת עבור כל מדף מחיר העולה על המחיר שבו יכולה הייתה לרכוש את המדף ישירות מנטאפ (28,500 דולר לעומת 27,000 דולר לכל מדף, ראו בפסקה 804 לעיל).  תמורה עודפת זו שולמה לא.מ.ת כנגד הסכמתה לתיאום והיא יכולה לשמש אינדיקציה לכך שהתיאום גרר עמו פגיעה.  מכל מקום, בנסיבות העניין משפגיעה בתחרות ונזק אינם נמנים על יסודותיה של עבירת ההסדר הכובל, הדברים נאמרים למעלה מהצורך.
459. הערה ביחס לאי העמדתם לדין של בביאן ורשף - ראינו לעיל כי גם בביאן, שהיה איש מכירות בווי, וגם רשף, שהיה איש מכירות בא.מ.ת היו מעורבים במידה כזו או אחרת בתיאום ההצעות בקשר למכרז מפ"י. בביאן ורשף לא הועמדו לדין בהעדר עניין לציבור.  המאשימה בחרה להעמיד לדין את רובינשטיין, שרשף היה כפוף לה, ואשר היא שעמדה בחזית הקשר מול ווי ואשר הגיעה עמה להסדר; את שחר שהיה הדמות המרכזית בקשר עם הספקים המתחרים הן בכלל והן באישום הנדון; ואת אושרי בשל מעורבותו ומעמדו הבכיר יותר בחברה.  בנסיבות העניין מדובר בשיקולים עניינים ורלבנטיים שאינם מקימים בסיס לטענת אפלייה (וראו גם הדיון בפסקה 738 לעיל).

האישום השלושה עשר: התוצאה

460. התוצאה של האמור היא כי הוכח, מעבר לספק סביר, התיאום וההסדר הכובל נושא האישום השלושה עשר - מכרז מפ"י - שווי ואושרי היו צד לו, וניסיון התיאום של ווי מול הראל. משכך, ונוכח הנימוקים שפורטו לעיל, אני מרשיע את ווי ואושרי בעבירה של צד להסדר כובל לפי ס' 47(א)(1) לחוק התחרות, כנוסחו ערב יום תחילת תיקון מס' 21, בצירוף סעיפים 2(א), 2(ב)(1), 2(ב)(3), 4 ו-55א לחוק התחרות וכן בעבירה של קבלת דבר במרמה בנסיבות מחמירות, לפי ס' 415 לחוק העונשין.  כמו כן אני מרשיע את ווי בעבירה של ניסיון להסדר כובל לפי ס' 47(א)(1) לחוק כנוסחו במועד הרלבנטי בצירוף ס' 2(א), 2(ב)(1), 2(ב)(3), 4 ו-55א(ב) לחוק התחרות וס' 25 לחוק העונשין.  ההרשעה של ווי היא גם על יסוד ס' 23(א)(2) לחוק העונשין.

אושרי - ס' 48 לחוק התחרות - אחריות נושא משרה

461. במסגרת האישום השלושה עשר הנדון עתה יוחסה לאושרי עבירה לפי ס' 48 לחוק התחרות.
462. מהטעמים שפורטו לעיל בדיון בס' 48 בזיקה לאישומים הקודמים - גם כאן הוכח שהתקיימו באושרי יסודותיה של העבירה לפי ס' 48 לחוק התחרות בהתייחס לאישום השלושה עשר ולמועד שבו נעשה: אושרי היה מנהל פעיל בווי; ווי הורשעה בעבירה של צד להסדר כובל באישום שכאן ובעבירה של ניסיון להסדר כובל; ולא עלה בידי אושרי להוכיח שעשה את הנדרש לשם פיקוח ולמניעת עבירות על חוק התחרות.

האישום הארבעה עשר

האישום הארבעה עשר: שרתים ישנים לאלתא - נובמבר 2011

463. האישום הארבעה עשר הופנה כלפי שחר, ווי, גלעד והראל. לפי הנטען באישום זה במהלך חודש נובמבר 2011 פנתה אלתא למספר חברות בבקשה לקבלת הצעת מחיר למספר שרתים (בל"מ שרתים).  לנאשמים הנזכרים יוחס כי היו צד להסדר שלפיו הראל תגיש הצעה גבוהה מזו של ווי על מנת לאפשר לווי לזכות בבל"מ שרתים.  על פי המיוחס הגישו הצדדים את הצעותיהם בהתאם להסדר כאשר ווי הגישה הצעה בסך של כ-60,000 דולר.  לאושרי מיוחס כי לא פיקח ולא עשה כל שניתן למניעת עבירה לפי חוק התחרות.

עניינם של שחר וגלעד הסתיים, כאמור לעיל, בהסדרי טיעון.  האישום הנדון לא נכלל בהסדרי הטיעון עם שחר וגלעד והעובדות נושא אישום זה לא יוחסו להם.  כפי שצוין לעיל אין באמור כדי לשלול את האפשרות להרשיע את ווי והראל בעבירות שיוחסו להם, ככל שתוכח האשמה ברמה הנדרשת (ראו הדיון בפסקאות 214-201 לעיל).