לנאשמים שנותרו באישום זה, החברות: ווי והראל, מיוחסת עבירה של צד להסדר כובל לפי ס' 47(א)(1) לחוק כנוסחו במועד הרלבנטי בצירוף ס' 2(א), 2(ב)(1), 2(ב)(3), 4 ו-55א(ב) לחוק התחרות, בצירוף ס' 23(א)(2) לחוק העונשין. לאושרי יוחסה בכתב האישום אחריות נושאי משרה מכוח ס' 48 לחוק התחרות.
דיון
הסדר התיאום
- עניינו של אישום זה בהליך שקיימה אלתא לקראת רכש שרתים ישנים.
- עדות רלבנטית לאישום זה הייתה עדותו של אלכס גנדלמן (גנדלמן). כפי שראינו לעיל, גנדלמן עבד באלתא כאיש צוות IT, בתחום מחשוב ותקשורת בפרויקטים, היינו מצד הפרויקט ולא מצד הרכש (ראו בפסקה 478 לעיל). גנדלמן הוא שביקש את הצעות המחיר לרכישת השרתים הישנים נושא האישום הארבעה עשר. שחר העיד אף הוא בנוגע לאישום זה.
- במחצית נובמבר 2011 או בסמוך לכך התעניינה אלתא ברכש שרתים ישנים. גנדלמן פנה בעניין, כפי הנראה בד בבד, לשחר ולגלעד לשם קבלת הצעות מחיר עבור השרתים הישנים שנדרשו (כעולה מס' 2 ל-ת/102 ומ-ת/103; נראה כי גנדלמן פנה לשחר וגלעד תחילה בעל פה ובהמשך בכתב; לטענה כאילו שחר ידע על הדרישה לפני גלעד אין בסיס ממשי, היא לא מתיישבת עם המסמכים האמורים, וממילא אין משקל של ממש לעדות שחר בעניין תוך אישור סתמי של מה שהוצע לו על ידי ההגנה, ע' 3417, ש' 17 - ע' 3418, ש' 3).
- ביום 15.11.11 שלח שחר הודעת דוא"ל בה עדכן את גלעד כי בימים הקרובים תפנה התערעור אזרחי לגלעד בבקשה לקבל הצעת מחיר לשרתים ישנים עבור גנדלמן מאלתא. שחר צירף לדוא"ל הצעה שכותרתה "HAREL" על סך כולל של 61,962 דולר וביקש מגלעד שישלח לתערעור אזרחי את ההצעה שצירף "שלח לו בבקשה את ההצעה הנ"ל" (ת/102; ככל הנראה שחר טעה בתכולת השרתים שנדרשה לאלתא והדבר תוקן בהמשך; ראו עדות גנדלמן, ע' 847, ש' 20-18; ע' 848, ש' 7-6; כפי שנראה להלן אין לדברים חשיבות משבסופו של יום ווי והראל הגישו הצעות בהתאם לתכולה שנדרשה ולאחר תיאום; הודעת הדוא"ל של שחר כללה גם התייחסות והצעה לתדיראן שלא נכללה בגדרי כתב האישום).
קודם לכן באותו היום התקיימה כהכנה לתיאום המיועד תכתובת פנימית בתוך ווי, בין שחר לשיפר. שחר ביקש משיפר "שלח לי הצעות לאמת ולהראל" שלאחר מכן צורפה לתכתובת ההצעה ששחר ביקש מהראל להגיש לאלתא (ת/304).
הדברים ברורים. מצטרפת אליהם עדותו של שחר כי ביקש מגלעד לשלוח לאלתא הצעת מחיר, במחיר אותו ציין שחר, וכי עשה כן "כדי כנראה לזכות בעסקה. שהמחיר שלו יהיה טיפה גבוה יותר ושלי נמוך יותר" (ע' 2905, ש' 27-24; דברי שחר בהמשך, ש' 32-31, כי פרטי המקרה אינם זכורים לו, אינם גורעים מההסבר בעדות המתיישב בבירור עם המסמכים).
- ביום 15.11.11 - זמן קצר לאחר ששחר פנה אליו - השיב גלעד לשחר וכתב לו שגנדלמן ביקש ממנו (מגלעד) קונפיגורציה שונה וכמות יחידות שונה תוך שהוסיף "אני נצמד למחירים שלך ונראה מה יהיה" (ת/103, ת/305 עמוד ראשון). היינו: גלעד הסכים להגיש את הצעת הראל לגנדלמן בהתאם למחירים ששלח לו שחר ולתכולה שביקש גנדלמן (ראו גם עדות שחר, ע' 2906, ש' 2-1).
- ביום 16.11.11 שלח גלעד לתערעור אזרחי את הצעת המחיר של הראל. גלעד שלח את ההצעה הן לגנדלמן מאלתא, הן לשקנבסקי, קניין רכש בממן (ת/101, שקנבסקי נזכר גם בתכתובות שקדמה לכך כמי שיטפל בעניין, ת/102). הצעת הראל הייתה על סך של 61,609 דולר, כלומר במחיר קרוב עד מאד למה ששלח שחר לגלעד (שם; גלעד שאל אם הדרישה רצינית ובשלה). כפי שנראה מיד, בהמשך שלח גלעד לשחר את ההצעה שהגיש בפועל לאלתא בשם הראל על מנת להראות לשחר שעמד בסיכום (ת/104).
- ביום 17.11.11 פנה גנדלמן לשחר וביקש ממנו לשלוח לו בהקדם האפשרי הצעת מחיר (quote) לשרתים הישנים שנדרשו לאלתא (ת/100). בהודעת הדוא"ל ששלח לשחר פירט גנדלמן את מפרט התכולה הנדרש לשרתים, תוך העתקת הפרטים הטכניים הרלבנטיים מהצעת הראל (גנדלמן, ע' 868, ש' 16-13, גנדלמן העתיק בטעות לצד כל פרטי התכולה הטכניים גם את המילים "התקנה במעבדת הראל" מתוך הצעת הראל; שחר, ע' 3421, ש' 14-10).
- ביום 22.11.11 - עוד קודם ששחר הגיש לגנדלמן את הצעתה של ווי - שלח גלעד לשחר את הצעת הראל על סך 61,609 דולר כפי שהגיש גלעד לגנדלמן כמה ימים קודם לכן (ת/104). שחר אישר בעדותו דברים שאמר בחקירת הרשות ושלפיהם גלעד שלח לשחר את ההצעה שהגיש בפועל בשם הראל על מנת להראות לשחר "שהוא (גלעד) לא עובד עלי ושהוא מגיש את מה שביקשתי ממנו להגיש", שזה מה שסיכמו וזה מה שגלעד עשה (ע' 2906, ש' 20-16, בהתייחס לדבריו מהחקירה ת/557(6), ש' 549-545; הוספת המילה "אולי" בפתח הדברים לא גורעת באורח ממשי ממשקל הדברים הברורים העולים גם מהכתובים מזמן אמת; הדברים שאמר שחר בחקירתו הנגדית, ע' 3421, ש' 7-6, תוך אישור גורף למה שהוצע לו, כאילו לא ראה את ההצעה שהגיש גלעד לאלתא וכאילו בפועל גלעד ניסה להתחרות בווי, עומדים בסתירה לעדות שחר עצמו, לדברים שאמר בחקירת הרשות ולמסמכים מזמן אמת. אין לקבלם).
- ביום 23.11.11 - לאחר שעמדה לפניו ההצעה שהגיש גלעד לגנדלמן - שלח שחר לגנדלמן את הצעת המחיר מטעמה של ווי על סך כולל של 60,840 דולר (ת/100). היינו בסכום נמוך מסכום הצעתה של הראל, שהוגשה בהתאם למחיר ששלח שחר לגלעד מבעוד מועד (הצעת שחר תאמה את התכולה שנדרשה על ידי אלתא; בשונה מהתכולה שצוינה לכתחילה ב-ת/102 שלא הייתה מתאימה).
- התמונה העולה מהתכתובות מזמן אמת ברורה וחד משמעית: שחר וגלעד תיאמו את מחירי הצעתה של הראל לשרתים עבור אלתא כך שמחירי הראל יהיו גבוהים ממחירי הצעתה של ווי וזאת על מנת שווי תהיה זו שתספק את השרתים לאלתא בהמשך. ההסדר אף בוצע בפועל כשגלעד הגיש לאלתא הצעת מחיר מתואמת ואף העבירה לשחר על מנת להראות לו שפעל בהתאם לסיכום.
- תמיכה לאמור עולה גם מעדותו של שחר. ראינו לעיל כי שחר העיד שהתכתובות בינו לבין גלעד נועדו לכך שווי תזכה בעסקה וכי מחיר הצעתה יהיה נמוך יותר ממחיר הצעתה של הראל (ע' 2905, ש' 27-24), כי גלעד פעל בהתאם למה שסיכמו ואף שלח לשחר את הצעת הראל כדי להראות לשחר שפעל כמוסכם (ע' 2906, ש' 20-16). בנוסף, שחר אישר בעדותו דברים שאמר בחקירת הרשות שלפיהם גלעד והראל הסכימו לוותר לווי על העסקה נושא האישום משום שהראל זכתה באותה תקופה בפרויקטים רבים וכי גלעד ידע שאם "ימשיך להיות חזיר" בסוף הוא לא יזכה בכלום, כי המתחרים יעשו לו דווקא ויורידו מחירים (ע' 2906, ש' 30-21, שם אישר את דבריו מ-ת/557(6), ש' 479-468, ע' 2907, ש' 30 - ע' 2908, ש' 25, ע' 2908, ש' 32-26; הניסיון לכרסם בדברים בחקירתו הנגדית של שחר, ע' 3422-3415, על יסוד הבדלים נטענים בין הצעת הראל להצעת ווי (שלכך נידרש להלן), ואישורו האוטומטי של שחר את תיזת ההגנה כאילו גלעד ניסה להילחם על הצעת המחיר, לא היה מהימן ואינו מתיישב עם הראיות הברורות מזמן אמת).
- גנדלמן העיד כי לא ידע על התכתובות שבין שחר לגלעד (ע' 846, ש' 29 - ע' 847, ש' 1) וכי כמובן ש"זה נראה לא טוב" (ע' 855, ש' 7-1). ביחס להתנהלות דומה ציין כי מדובר בהתנהלות שאינה הוגנת שלוּ ידע עליה היה חד משמעית פונה לממונה עליו (ע' 844, ש' 20-15).
התייחסות לטענות ההגנה
- ההגנה העלתה, הן בסיכומים הן אגב חקירות העדים הרלבנטיים, שתי טענות מרכזיות. נידרש לטענות אלה.
- טענת הגנה אחת נסמכה על עדותו של גנדלמן, איש מפעל אלתא, כי הוא אינו עושה תחרות בין ספקים וכי הספקים ידעו זאת (ע' 852, ש' 20-8), כי הוא לא התעניין בפערי המחיר בין ההצעות (ע' 850, ש' 7 שם התייחס לפערים ניכרים; ראו גם ע' 855, ש' 7-1, והניסיון להיבנות מכך שלא ידע לומר אם התיאום פגע בו אף שהוסיף מיד ש"זה נראה לא טוב", ראו ס' 516-514 לסיכומי ווי). נראה כי בכך ביקשה ההגנה לטעון כי פנייתו של גנדלמן - שהוא איש מפעל ולא איש רכש - לקבל הצעות מחיר נעשתה בשלב טרום תחרותי, כי הפנייה לא נעשתה כחלק מהליך תחרותי, שלא לצורך ניהול מו"מ או לשם רכש. משכך - נראה שזו הטענה - אין חשש לפגיעה בתחרות ולא מתקיימים יסודות העבירה של הסדר כובל.
יש לדחות טענה זו.