שנית, ווי ואושרי טענו כאמור כי שחר פעל בניגוד למדיניות ה- no-bid של אושרי ובניגוד להנחיותיו, אלא שהם לא הציגו ראיות של ממש לכך שאושרי הנחה את שחר להימנע - במקרים המצדיקים לטענתו no-bid - ממתן הצעות לתערעור אזרחי בכלל או להימנע מהגשת הצעה באיזה מההליכים התחרותיים נושא כתב האישום.
שלישית, הטענות ביחס למדיניות ה-no-bid הנטענת ממילא אינן רלבנטיות לחלק ניכר מהאישומים שבהם בהתאם לתיאום המיוחס ווי היא זו שאמורה הייתה להגיש את ההצעה הנמוכה - הזוכה - בעוד שהספקים האחרים היו אמורים להגיש הצעות גבוהות יותר על מנת לאפשר לווי לזכות. במצב דברים זה הרי שגם לשיטת ווי ואושרי אין נפקות למדיניות ה- no-bid הנטענת.
נוכח כלל האמור אין לקבל את הטענה כי התנהלותו של שחר בהגשת ההצעות להליכים נושא כתב האישום נעשתה בניגוד למדיניות או להנחיות שניתנו לו וממילא אין בכך כדי לשנות מהמסקנה כי יש לראות בו אורגן של ווי. זאת, אף בהתעלם מכך שבהתאם לפסיקה, כפי שפורטה לעיל, יש לפרש בהרחבה את גדר המצבים שיכללו בביטוי "במילוי תפקידו" וכי אלה כוללים גם פעולת אורגן בחריגה לכאורה מהרשאה.
- ווי ואושרי טענו כי במקרה אחר לא העמידה המאשימה לדין את ווי בגין מעשיו של שחר (תיק פלילי (שלום ראשון לציון) 44846-01-19 מדינת ישראל נ' מנשה (4.6.19)) ומשכך אינה יכולה לטעון בענייננו כי שחר הוא בבחינת אורגן. עיון בכתב האישום שהוגש שם (נ/129) ובגזר הדין באותו מקרה מעלה כי לשחר יוחס שיתוף פעולה פסול עם נציג התערעור אזרחי וכי שחר הורשע בעבירה של סיוע להפרת אמונים. המעשים שיוחסו שם לשחר שונים מאלה שיוחסו לו בכתב האישום שכאן (וראו גם הדיון בפסקאות 902-897 להלן). אף לא הונחה תשתית מספקת שבכוחה לגזור מהתנהלות המאשימה שם לענייננו.
- סיכומה של נקודה: יש לראות באושרי ובשחר אורגנים של ווי.
הראל - צייגר וגלעד הם אורגנים של הראל
- צייגר - כאמור, צייגר שימש במועדים הרלבנטיים תחילה כמנהל צוות המכירות של המגזר הציבורי בהראל. תחתיו פעלו 7 אנשי מכירות. במסגרת זו היה צייגר אחראי גם על המכירות לכלל התעשיות הביטחוניות ובהם התע"א. בהמשך שימש כסמנכ"ל המכירות של החברה. בתפקידיו היה אחראי על תחום המכרזים בחברה (ת/218, ש' 37-31, ש' 50-43; ע' 5270, ש' 24-16). על פי המבחנים שלעיל, בשים לב לתפקיד שמילא, לסמכותו ולאחריותו, היה צייגר אורגן של הראל בכל המועדים הרלבנטיים. צייגר והראל לא חלקו על כך (למשל, ס' 101 ו- 124 לסיכומי הראל שם ציינו בין היתר כי צייגר היה בעל סמכויות ניהוליות, שיקול דעת עצמאי וסמכות לחייב את הראל; וראו גם ע' 6988, ש' 23-21).
- גלעד - גלעד היה איש מכירות בצוות של צייגר והיה כפוף לו (ע' 5272, ש' 24-16). כאיש מכירות היה גלעד אחראי באורח בלעדי על עסקאות הרכש מול אלתא בחברת הראל והיה איש מכירות מרכזי מול התערעור אזרחי (שם, ע' 5531, ש' 17, ע' 5532, ש' 6-4, ש' 16-14, ע' 5533, ש' 13-12, ע' 5534, ש' 14, ת/219, ש' 65-64). צייגר הצביע על גלעד כמי שהיה האחראי בהראל על מתן הצעות מחיר לתערעור אזרחי (ת/219, ש' 111-106, ע' 5532, ש' 9-7). גלעד הגיש בפועל הצעות מחיר בשמה של הראל לתערעור אזרחי (למשל, ת/54, ת/566). הצעות אלה הן שזיכו וחייבו את הראל. אנשי התערעור אזרחי וגורמי הרכש)' 6988, ש' 23-21, שם אישרו בה ראו בגלעד לא אחת את הכתובת לפניותיהם בנושאים השונים הקשורים לרכש ולהצעות (למשל, ת/69, ת/566; ראיות רבות לאמור יובאו בדיון באישומים הספציפיים). צייגר הסביר כי לגלעד היה שיקול דעת מלא, למצער שיקול דעת רחב מאד, בכל הנוגע להצעות המחיר בלא הגבלת סכום ובלא צורך באישורו של צייגר. בלשונו של צייגר "[גלעד] מוסמך להגיש הצעות מחיר בכל סכום כן. אין איזשהו חוק או נוהל בחברה שעד סכום מסוים מותר לו ומעל אסור לו. זה לשיקול דעתו" (ת/223, ש' 442-440). צייגר העיד כי בעסקאות מורכבות או גדולות, נניח מעל מיליון ₪, גלעד יכול או צריך היה ליידע אותו אבל לא היה כלל ברור או מוגדר בעניין זה (ע' 5584, ש' 20-1). לגלעד - כמו לאנשי מכירות אחרים שפעלו תחת צייגר - ניתנה דרגה גבוהה של עצמאות, משום שפעלו מול לקוחות גדולים דוגמת התערעור אזרחי (ע' 5534, ש' 23 - ע' 5535, ש' 4). צייגר העיד כי כלל אנשי המכירות תחתיו עבדו באורח מאד עצמאי ופעלו כ"יחידה עצמאית", עם שיקול דעת ועצמאות רחבים, הן בכל הנוגע למכירות הן מבחינה טכנית וכי הדברים היו נכונים ביחס לגלעד ביתר שאת נוכח העובדה שהיה לו ידע טכני בלתי מבוטל (שם, וכן ע' 5284, ש' 18-12). יש בכלל האמור כדי להביא למסקנה כי בהתאם למבחן הפונקציונלי בשים לב לתפקידו של גלעד, לסמכותו, אחריותו ולמרחב שיקול הדעת שלו גלעד היה אורגן של הראל ככל שעסקינן בהגשת הצעות מחיר להליכים התחרותיים נושא כתב האישום.
- צייגר והראל טענו בסיכומיהם כי אין לראות בגלעד אורגן של הראל. לטענתם, גלעד היה עובד זוטר בתחתית ההיררכיה של מחלקת המכירות; כי היה איש מכירות בלבד ולא מנהל לקוחות כפי שתואר בכתב האישום; כי לא היו כפופים לו עובדים; כי היה חסר סמכות ניהולית; כי אף שהיה לגלעד מרווח של שיקול דעת בהגשת הצעות מחיר לא היה לו שיקול דעת מוחלט (ע' 5274, ש' 8-5, ע' 5584, ש' 18-16 אף שגם שם ציין צייגר כי גלעד היה עצמאי וכי לא היה כלל ברור באשר לצורך ליידע את צייגר); כי לא הייתה לגלעד סמכות לאשר הזמנות או לבצע רכש ממפיצים אחרים (ע' 5585, ש' 7-4); כי ההתנהלות מול יבמ ומול הצוות המימוני הייתה באחריות צייגר (ע' 5573, ש' 18-15, ע' 5585, ש' 16-13); וכי אין בסמכות שניתנה לגלעד להגיש הצעות מחיר בשמה של הראל כדי להופכו לאורגן שכן כל הזמנה למכירה או דרישת קנייה מספק אחר נחתמה על ידי בכירים ממנו. צייגר והראל טענו כי פסקי הדין אליהם הפנתה המאשימה עסקו במי שהיו בעלי מעמד בכיר מגלעד שלא ניהל דבר באופן עצמאי ולא ניתן להגדירו כגורם מרכזי בהראל; כי הראל העסיקה במועדים הרלבנטיים כ- 200 עובדים (ע' 5272, ש' 8-3); כי התערעור אזרחי לא הייתה לקוח מרכזי של הראל בתקופה הרלבנטית וכי סך המכירות לאלתא באותה עת עמד על מיליוני ₪ בודדים המהווים כ- 2%-3% ממכירות הראל (נ/380, ע' 5276, 19-3). צייגר והראל ביקשו לתמוך את טענתם בדבר מעמדו הזוטר של גלעד בעדותו של פרץ, כאמור לעיל ראש תחום רכש שרתים ותקשורת בממן, בה ציין כי במקרים מסוימים לא הסתפק בהצעה של גלעד ופנה לתקֵף אותה מול צייגר (ע' 1583, ש' 22-11, ע' 1692, ש' 25 - ע' 1693, ש' 12) אף שמהעדות עלה כי גלעד - כאיש מכירות - היה מוסמך לתת הצעת מחיר (ע' 1693, ש' 6, ע' 1694, ש' 8) וכי הפנייה לצייגר נעשתה אך בנסיבות מסוימות, למשל, בנסיבות הפרויקט שתוארו שם כשנדרשה התחייבות לחמש שנים או כשמדובר ברמה של הסכם מסגרת או הסכם מסגרת לפרויקט (ע' 1692, ש' 7-4, ע' 1694, ש' 6-1).
- אין בכל אלה ובכלל טענות צייגר והראל כדי לשנות מהמסקנה כי גלעד היה במועדים הרלבנטיים אורגן של הראל. אף אם לגלעד לא היו כפופים עובדים או שעניינים מסוימים דוגמת רכש ציוד או התנהלות מול יבמ לא היו בסמכותו או כי בנסיבות מסוימות ראה מי שראה בתערעור אזרחי לפנות גם לצייגר, הרי שאין בכל אלה כדי לגרוע מהתמונה הברורה העולה מהראיות, ובכלל זה מפי צייגר עצמו, כי גלעד היה אחראי על מתן הצעות מחיר מטעמה של הראל, כי היה לו לכל הפחות שיקול דעת רחב מאד בעניין, כי ניתנה לו דרגה גבוהה של עצמאות וכי ההצעות שהגיש חייבו וזיכו את הראל. במצב דברים זה ועל פי אמות המידה שפורטו לעיל, גלעד היה אורגן של הראל ככל שמדובר בהגשת הצעות מחיר בהליכים התחרותיים נושא כתב האישום. גם מדיניות משפטית ראויה תומכת במסקנה כי יש לראות באיש מכירות המוסמך להציע הצעות מחיר בשם התאגיד כאורגן שלו ככל שעסקינן בהגשת הצעות מחיר המהווה לפי הטענה עבירה על דיני התחרות.
- מעבר לזיהויו של גלעד כאורגן של הראל יש להידרש לשאלה אם ראוי בנסיבות העניין להטיל על הראל אחריות בגין מעשיו של גלעד. בהקשר זה יש להידרש למבחני העזר שהותוו בפסיקה, ובכלל זה לשאלה אם הפעולות נעשו במסגרת מילוי התפקיד וכמקרה פרטי לכך האם היו לטובת התאגיד או לכל הפחות לא כוונו נגדו.
- בנסיבות העניין גלעד פעל בבירור במסגרת מילוי תפקידו. הגשת הצעות בהליכים התחרותיים נושא כתב האישום נעשתה בבירור בגדרי תחומי סמכותו, אחריותו ובהתאם לשיקול דעתו. אף יש לראות בגלעד כמי שפעל למענה ולטובתה של הראל. בחלק מן האישומים היה צייגר מעורב ישיר בתיאום הנטען והיה מיודע ומכותב בזמן אמת על תכתובות תיאום יחד עם גלעד (ראו רק לשם הדוגמא באישום השני להלן, שם צייגר הוא צד לתכתובות תיאום (למשל, ת/289, ת/377); ראו גם התכתובות נושא האישום השישי (למשל, ת/39); ועוד). די בכך כדי ללמד כי פעל לטובת הראל ולקידום האינטרסים שלה, כי פעולותיו שיקפו את מה שראה כטובת החברה וכפי שגם הבין את עמדת צייגר מנהלו ביחס לכך.
אכן, בחלק מהאישומים מיוחס כי הצעות שהגיש גלעד בשמה של הראל ועל בסיס תיאום נטען הביאו לכך שווי ולא הראל היא שתזכה בפרויקט. צייגר והראל טענו כי הדבר מעיד כי גלעד פעל על מנת לסייע לשחר חברו לזכות תוך פגיעה באינטרס של הראל ולמצער תוך אדישות ושלא על מנת להיטיב עם הראל. אלא שטענות אלה מתעלמות מכך שבפרויקטים אחרים תוצאת התיאום הנטען הייתה שדווקא הראל היא שזכתה (למשל, באישומים הרביעי, השמיני, העשירי והשמונה עשר). הגשת ההצעות באופן שבו הוגשו הייתה אפוא חלק מהתנהלות שבכללותה נועדה למען החברה ולטובתה, ומכל מקום שלא מתוך כוונה לפגוע בה או לצורך קידום רווח אישי. בנוסף, הטענה כאילו ההצעות שהגיש גלעד הביאו לכך שהראל לא תזכה בחלק מהפרויקטים ופגעו בטובתה אינה עולה בקנה אחד עם טענה אחרת של ההגנה שלפיה ממילא לא התקיימה תחרות בשוק הרלבנטי והראל ממילא לא יכולה הייתה לזכות באותם פרויקטים.