ההגנה ניסתה להיבנות מהתנהלות זו בקשר לעסקת ELA, ובכלל זה העלתה טענות הן ביחס למהימנות מי מהמעורבים מצד התע"א, הן לעניין התנהלותה הכוללת של התע"א. כפי שנראה להלן אין בהתנהלות בקשר לעסקת ELA ובטענות שהועלה על בסיסה כדי לשנות מהמסקנה בין ביחס לתיאום נושא בל"מ חידוש רישיונות בין ביחס לאישומים אחרים.
- על רקע כלל האמור נידרש לטענות ההגנה.
התייחסות לטענות ההגנה
- ווי והראל טענו בסיכומיהן, בין השאר, כי בל"מ חידוש רישיונות היה פיקטיבי, "תפור", כי זכייתה של ווי הייתה מובטחת מראש, כי הבל"מ לא היה אלא חלק מעסקת ELA שהייתה בעצמה "תפורה" ועוד. חלק מהטענות נסבו על ההתנהלות בבל"מ חידוש רישיונות, חלקן נסמכו על עסקת ELA וההתנהלות בגדרה, תוך שההגנה ביקשה לבסס גם טענות כלליות ביחס להליכי התיחור בתערעור אזרחי על יסוד ההתנהלות בעסקת ELA.
טענות פרטניות ביחס לבל"מ חידוש רישיונות
- ההגנה טענה כי בל"מ חידוש רישיונות הוא חלק מעסקת ELA, בבחינת בדיקת רכיב אחד של העסקה הגדולה יותר, וכי כשם שבסופו של יום לא נעשה תיחור בעסקת ELA כך גם הבל"מ לא היה אלא תיחור פיקטיבי (למשל, ס' 531-530 לסיכומי ווי; אושרי, ע' 4612, ש' 8-7, ע' 4613, ש' 27-24, אף שמדברי אושרי עולה כי מדובר בהשערות שלו, בטענות שלו ביחס להבנת הדברים בדיעבד; ראו גם וינשל, ע' 633, ש' 12-9).
יש לדחות טענה זו.
בל"מ חידוש רישיונות ועסקת ELA הם שני מתווי עסקה שונים (ראו בפסקה 883 לעיל). יש לדחות את הניסיון להפוך אותם לחלק ממכלול אחד במטרה לייחס את הפסול שדבק בדיעבד בעסקת ELA לבל"מ. בל"מ חידוש רישיונות עמד בפני עצמו. הוא נועד לקבל הצעות מחיר לחידוש רישוי שנתי לשנה אחת, 2012. בעת שוינשל שלחה את הבל"מ לחברות - ולמעשה גם בעת שהתקבלו ההצעות לבל"מ - בתערעור אזרחי ובממן כלל לא ידעו אם בסופו של יום תהיה בכלל עסקת ELA וההצעות בבל"מ נדרשו על מנת שניתן יהיה להתקשר בעסקה לתחזוקת רישיונות לשנת 2012, ככל שיידרש. כך עלה בבירור מעדות וינשל שהוציאה וניהלה את בל"מ חידוש רישיונות כמו גם מיתר העדויות (ראו בפסקה 887 לעיל (בפסקה השלישית שם) ואין בעדות וינשל, ע' 633, ש' 12-9, ע' 637, ש' 23-21, כדי לשנות מהדברים). אושרי עצמו העיד כי התערעור אזרחי הייתה לכתחילה סקפטית ביחס למודל של עסקת ELA (שם; ראו גם טענת הראל בס' 704 לסיכומיה כי וינשל ביקשה לברר את מחיר התחזוקה לרישיונות לשנת 2012 למקרה שעסקת ELA לא תצא לפועל). אף לא הונחה תשתית כלשהי לכך שההצעות שהוגשו בגדר הבל"מ שימשו לצורך הערכת כדאיות עסקת ELA או בכלל נשקלו בגדרה. גם בכך יש כדי לחתור תחת טענות ההגנה וללמד כי דובר במתווי עסקה שונים. מהראיות עולה כי בל"מ חידוש רישיונות נוהל על ידי וינשל שביקשה לקבל הצעות אמת, לצורך התקשרות אפשרית לתחזוקת רישיונות לשנת 2012, על מנת לקבל את ההצעה המיטבית, תוך שהבהירה כי הפרמטר הכי חשוב בהקשר זה הוא המחיר (ראו בפסקה 887 לעיל (בפסקה השנייה שם); וינשל - שלא ידעה על התיאום - ניסתה גם לנהל מו"מ מול גלעד ולקבל מהראל הנחה נוספת, ת/87, ע' 607, ש' 14-9). מנשה - הוא שהיה הרוח החיה בכל הנוגע לעסקת ELA ולפסול שדבק בה - כלל לא היה מעורב בבל"מ חידוש רישיונות. הוא נכנס לתמונה מאוחר יותר שאז עבר הדגש לבחינת עסקת ELA. נוכח כלל האמור, אין בפסול שדבק מאוחר יותר בעסקת ELA כדי להקרין לאחור על בל"מ חידוש רישיונות או כדי להצדיק או להכשיר את תיאום ההצעות במסגרתו. אף אין כל דמיון בין תיאום ההצעות מאחורי גבה של התערעור אזרחי בבל"מ חידוש רישיונות, להתנהלות הפסולה שאותה הוביל מנשה בעסקת ELA.
- ההגנה טענה כי עסקת ELA הייתה "תפורה" לווי וכך גם בל"מ חידוש רישיונות (ס' 530-528 לסיכומי ווי). בהקשר זה נטען, בין השאר, כי עסקת ELA החלה ביוזמה של ווי יחד עם VMware (קופלר, ע' 6592, ש' 18 - ע' 6593, ש' 6), כי היא נסגרה עם ווי ללא הליך תחרותי, כי התערעור אזרחי העדיפה לעבוד עם ווי בשל יתרונה הטכנולוגי ולא בגלל המחיר (ההגנה הפנתה גם לתכתובת נ/171 משנת 2007, ולהשערה שהעלה לֶשם ביחס אליה, ע' 2163, ש' 27-26; ראו גם נ/172), ובשל כך לא רכשה התערעור אזרחי את התוכנה מהראל על אף שהיה לה הסכם עם התערעור אזרחי בעניין ושלפיו היה עליה לפנות להראל (נ/44 (הסכם לרכישת תוכנת VMware מיום 11.11.09), לֶשם, ע' 2170, ש' 1 - ע' 2171, ש' 3; ההגנה הפנתה גם להסכם חשכ"ל (נ/10)). על בסיס כל אלה נטען כי הפרויקט בחר מראש בחברת ווי לעסקת ELA.
אין לקבל את הטענה ואין בה כדי לשנות. הטענה כאילו הפרויקט בחר מראש בווי אינה ברורה שכן עסקת ELA נסבה על רכש רוחבי למפעלי התערעור אזרחי ולא על רכש לפרויקט. מעבר לכך, אף שלבסוף - ולאחר שמנשה נכנס לתמונה נסגרה העסקה עם ווי בלא תיחור - לא הונחה תשתית לכך שזאת הייתה הכוונה לכתחילה. הראיות מראות אחרת (ראו עדות אושרי עצמו כי התערעור אזרחי הייתה לכתחילה סקפטית ביחס לעצם ההתקשרות בעסקת ELA, ע' 4621, ש' 17-11, ועדות וינשל, כי זכייתה של ווי לא הייתה מובטחת ולא הייתה כל התחייבות כלפי ווי, ע' 618, ש' 17 - ע' 619, ש' 18). גם הטענה כאילו לווי היה יתרון טכנולוגי לצורך העסקה הנדונה לא בוססה (ראו עדות רזינסקי, ע' 2548, ש' - ע' 2549, ש' 5, הראל היו לא פחות מקצועיים מווי; משמדובר בתוכנות - מוצרי מדף (וינשל, ע' 603, 24-23) - ספק אם יש בסיס מספק לטענה בדבר יתרון טכנולוגי משמעותי; הניסיון להסיק יתרון טכנולוגי לווי מכך שהתערעור אזרחי לא פנתה להראל חרף ההסכם נ/44 שבין התערעור אזרחי להראל בנוגע לתוכנת VMware, מתעלם מהראיות שלפיהן גם לווי ול-HP היו הסכמים דומים, ראו נ/369, נ/370, עדות אושרי, ע' 4616, ש' 6-1, ע' 4620, ש' 3-1).