לנאשמים שנותרו באישום זה, החברות: ווי והראל, מיוחסת עבירה של צד להסדר כובל לפי ס' 47(א)(1) לחוק כנוסחו במועד הרלבנטי בצירוף ס' 2(א), 2(ב)(1), 2(ב)(3), 4 ו-55א(ב) לחוק התחרות, וכן עבירה של קבלת דבר במרמה בנסיבות מחמירות, לפי ס' 415 לחוק העונשין, ובצירוף ס' 23(א)(2) לחוק העונשין. לאושרי יוחסה בכתב האישום אחריות נושאי משרה מכוח ס' 48 לחוק התחרות.
דיון
כללי
- עניינו של האישום הנדון בבקשה של ממן לקבל הצעות מחיר לצורך רכישת חמש מערכות אחסון מבית יבמ - היא בל"מ מערכות אחסון. מדובר במערכות אחסון מתוצרת נטאפ שנמכרות גם על ידי יבמ, באמצעות הספקים של יבמ, תחת השם N-Series של יבמ (מנשה, ע' 1490, ש' 8 - ע' 1492, ש' 8; וראו באופן כללי גם בפסקה 186 לעיל (עדות מרדכי); בפסקה 434 (עדויות נוה ונוי); ובפסקה 467 (עדות לביד)). ממן ביקש לרכוש מערכות אחסון מדגם ישן יחסית, בהתאם למה שסופק כנראה בעבר ושניתן היה עדיין לרכוש (ת/175).
- בכל הנוגע לעובדות הנוגעות לאישום הנדון העידו, בין היתר: מנשה, שכפי שראינו לעיל היה איש רכש ותיק בממן, שהיה אחראי על רכש מוצרי אחסון וגיבוי בממן ועוזרו של לֶשם, מנהל רכש ממן. מנשה הוא שהוציא מטעם ממן את בל"מ מערכות אחסון והוא שאליו הוגשו ההצעות. הצדדים התייחסו בסיכומיהם גם לחלקי עדויות של גורמים נוספים מהתערעור אזרחי שנגעו לאישום הנדון. ביחס לאישום הנדון העידו, בין השאר, גם שחר וגם לביד מיבמ.
הליך הרכש והסדר התיאום
- ביום 9.1.12 התקיימה ועדת רכש באלתא ובה הוחלט לקיים "תחרות בין ספקים" לצורך רכישת מערכות אחסון מיבמ לפרויקט MPR (ת/172; ראו ע' 1500, ש' 20 - ע' 1501, ע' 4, הסכמת המאשימה שההצעות נושא בל"מ מערכות אחסון תואמות את ת/172; אף שבהתאם לכתב המינוי פרץ מונה לנהל את המו"מ בין הספקים, בפועל מנשה הוא שהוציא את הבל"מ, ע' 1393, ש' 5-3; ראו גם עדות מנשה, ע' 1495, ש' 11-10, שבדרך כלל נתן לפרץ לטפל בעסקאות כאלה; בראש כתב המינוי צוינו הספקים ווי וטריפל סי כספקים שעמם ינוהל מו"מ (כך לפי קודי הספק); בעמוד השני נזכרו גם הספקים הראל ודורקום, וכאן לא צוינה ווי).
- בל"מ מערכות אחסון - ביום 11.1.12 פנה מנשה לשחר ולגלעד בבקשה לקבל הצעת מחיר לחמש מערכות אחסון מבית יבמ בהתאם לתצורה שצירף לפנייה (ת/173, ת/369, ת/174; התצורה שנשלחה על ידי אלתא התייחסה בין היתר לדיסק בנפח 750GB). מנשה העיד, באופן המתיישב עם המסמכים, כי פנה לווי ולהראל שהיו ספקים רלבנטיים של יבמ ושל ציוד נטאפ (ע' 1490, ש' 15 - ע' 1492, ש' 8, ע' 1504, ש' 20-18; ע' 1394, ש' 24-17).
זמן קצר קודם להוצאת הבל"מ שאל מנשה את לביד מיבמ מי מהמשווקים (של יבמ) יכולים להשיב לבל"מ, ולביד השיב למנשה כי מנשה יכול לפנות לווי ולהראל (נ/130). בד בבד פנה לביד לאחֵר ביבמ שהחזיר ללביד התייחסות לקונפיגורציה הנדרשת (נ/134; ברכיב אחד, נפח הדיסק, צוין 1TB חלף 750GB; כפי שנראה להלן מנשה העריך שמדובר בשינוי לא משמעותי, ע' 1524, ש' 13-12). לביד העביר את שרשרת תכתובות הדוא"ל הנזכרות לידיעת שחר (נ/130; ב-נ/134 הפנה לביד את תשומת לבו של שחר שמדובר בתצורה למערכת אחת וכי צריך להכניס ביד על חמש, באופן התואם את דרישת הבל"מ; לטענות שהעלתה ההגנה על יסוד העברת התכתובת מלביד לשחר נידרש בנפרד).
- ביום 12.1.12 - יום למחרת שקיבל את הבל"מ - פנה גלעד למנשה בשאלה ביחס לדגם של מערכות האחסון הנדרשות. גלעד כתב למנשה: "אתה בוודאי יודע שזאת חומרה ישנה שספק אם ניתן לספקה כיום. האם ניתן להציע דגם נוכחי? מכיוון שאני מנחש את התשובה, אני בודק זמינות ומחיר עבור דגם זה. בכל מקרה אנא חזור אלי עם כן או לא" (ת/175). מנשה השיב לגלעד בו ביום: "אני מבין שאפשר להזמין את החומרה הזו עד 24 לפברואר השנה. הפרויקט מודע לזה שהחומרה ישנה אך הוא מבקש לרכוש אותה" (ת/175, ראו עדות מנשה, ע' 1397, ש' 18 - ע' 1398, ש' 2). בפנייתו זו של גלעד למנשה יש לכל הפחות מצג שלפיו הראל מעוניינת להתחרות ולהציע הצעה בגדרי בל"מ מערכות אחסון.
- ביום 23.1.12, משטרם קיבל הצעות מחיר, פנה מנשה ללביד מיבמ בבקשה לזרז את הראל ואת ווי וציין כי בקרוב לא ניתן יהיה להזמין יותר את המערכות (נ/132). מנשה העיד כי פנה ללביד ולא לספקים, אולי כי חשב שלביד הוא שמעכב אותם ושטרם נתן להם מחיר רכישה מיבמ (ע' 1502, ש' 19-13). לביד השיב למנשה כי ידאג שמנשה יקבל הצעות היום (נ/132) ובהמשך ווידא מול מנשה שאכן קיבל הצעות מווי ומהראל (נ/257; "קיבלת או שאני צריך להביא בראש?"). לביד העיד שכאיש מכירות של יבמ, שמתנהלת באמצעות שותפים-ספקים, תפקידו לדחוף את הספקים ולזרז אותם להגיש הצעות כדי שיבמ תמכור (ע' 6453, ש' 26-21, ע' 6454, ש' 5-1, ע' 6494, ש' 19-17; יש לקבל עדותו זו; לטענות שהועלו על יסוד מעורבותו זו של לביד נידרש בנפרד).
- תכתובת התיאום וההצעות שהוגשו - ביום 23.1.12 שלח שחר לגלעד הודעת דוא"ל בה כתב לגלעד "שלח לאבי מנשה בבקשה". לדוא"ל צירף שחר הצעת מחיר לחמש מערכות אחסון נושא הבל"מ וזאת על סך כולל של 109,485 דולר (ת/179, עדות שחר, ע' 2920, ש' 6-4, כי שלח לגלעד כדי שיגיש למנשה).
- באותו היום, 23.1.12, הגיש שחר למנשה את הצעתה של ווי לבל"מ על סך של 80,000 דולר (ת/176; מנשה, ע' 1399, ש' 20-17; לגבי מועד ההגשה ראו גם תכתובת הדוא"ל של מנשה מיום 23.1.12 שעה 17:46 בגדרי נ/257; וכן ת/178 שם מצוין מועד הצעת ווי).
- למחרת, ביום 24.1.12, שלח גלעד למנשה את הצעתה של הראל לבל"מ מערכות אחסון וזאת בסך של 109,485 דולר (ת/177, ת/177א; מנשה, ע' 1399, ש' 22 - ע' 1400, ש' 3). כלומר, גלעד הגיש את הצעת הראל בדיוק במחיר שביקש ממנו שחר, שהיה גבוה ממחיר הצעתה של ווי (הצעות ווי והראל התייחסו לתצורה כפי שהתבקשה בבל"מ, זולת שינוי נפח הדיסק מ-750GB ל- 1TB).
- ווי שהצעתה הייתה הזולה יותר, היא שזכתה בבל"מ מערכות אחסון (מנשה, ע' 1400, ש' 17-16; ע' 1401, ש' 23 - ע' 1402, ש' 4, סביר להניח שאם הצעת הראל הייתה זולה יותר היה בוחר בהראל, אם ההחלטה היא על בסיס מחיר; ע' 1523, ש' 13-11; ראו גם ע' 1397, ש' 5-1 שם העריך שהפרמטר לבחירת הזוכה הוא המחיר אף שלא תמיד זה כך).
- ביום 30.1.12 הוציא ממן הזמנה לרכישת מערכות האחסון הנדונות מאת ווי על סך 80,000 דולר ועל יסוד הצעת ווי (ת/178, ת/370; מספר ימים קודם לכן התעניין לביד אצל מנשה מתי תצא הזמנה, נ/133).
- התמונה העולה מהמסמכים מזמן אמת ברורה וחד משמעית: שחר וגלעד תיאמו את מחיר הצעתה של הראל כך שזה יהיה גבוה ממחיר הצעתה של ווי שהיא שתספק לממן את מערכות האחסון. הסדר התיאום אף בוצע בפועל כשגלעד הגיש לממן הצעה במחיר שתואם. בהקשר זה יש לציין גם את עדותו של שחר, בניגוד לאינטרס, שלפיה ככל שהראל הייתה מגישה הצעת מחיר זולה מהצעתה של ווי יכולה הייתה התערעור אזרחי לפנות לווי ולבקש ממנה להוריד את המחיר (ע' 2921, ש' 20-16; לדברים נוספים שאמר שחר ושאליהם הפנתה ההגנה נידרש בהמשך).
- באישום הנדון יוחסה לנאשמים גם עבירה של קבלת דבר במרמה.
- שחר וגלעד לא גילו את דבר התיאום ביניהם לממן והציגו מצג שווא כאילו הגישו הצעות עצמאיות ולא מתואמות (וראו, למשל, ת/175 שם כתב גלעד למנשה שהוא בודק זמינות ומחיר עבור מערכות האחסון נושא הבל"מ, באופן העולה לכל הפחות לכדי מצג שהראל מעוניינת להתחרות ולהציע הצעה לבל"מ מערכות אחסון).
- מנשה - הוא שהוציא את הבל"מ והוא שאליו נשלחו ההצעות - העיד כי לא ידע על תכתובת התיאום שבין שחר לגלעד ולא ידע שגלעד קיבל משחר את המחיר שבו הגיש את הצעת הראל (ע' 1401, ש' 13-1). מנשה העיד עוד כי לוּ היה יודע מהתיאום היה "כועס מאד", היה מעלה את זה לדיון אצל ראש המנהל, לֶשם, ואפשר שהיה מבקש לעבוד עם ספקים אחרים (ע' 1402, ש' 24-12; בהמשך התייחס לאפשרות להפסיק לעבוד עם הספקים המעורבים אף שהטיל ספק שכך היה נעשה תוך שעמד על הקושי בהחלפת ספקים בתע"א, ע' 1403, ש' 1 - ע' 1404, ש' 4). מנשה הוסיף והעיד כי כאשר ראה לראשונה את התכתובת שבין שחר לגלעד בחקירתו "כעס מאד" והרגיש ש"כנראה הם עושים עליי קופה... שהמחירים שלהם יותר גבוהים ממה שהם היו צריכים, שהייתי יכול לקנות" (ע' 1404, ש' 13-21, ע' 1405, ש' 6-2). עדות זו לא נסתרה. יש לקבלהּ (וכך העיד גם לֶשם, שהיה הממונה על מנשה, כי לא ידע על התכתובת שבין שחר לגלעד וכי לוּ היה יודע על כך היה עוצר את התהליך באותו רגע ולא היה מסכים לכך, ע' 2116, ש' 23-21, ש' 7-6). לכך מצטרפת גם עדות שחר כי אף אחד בתערעור אזרחי לא אמר לו לתאם מול גלעד, לדבר עם מתחרה להגיש הצעת מחיר (ע' 2920, ש' 8-4). מדובר בעדות בניגוד לאינטרס שיש לקבלהּ.
- בנסיבות אלה מתקיימים גם יסודותיה של עבירת קבלת דבר במרמה: המרמה בעצם הגשת הצעות בהליך בל"מ תוך אי גילוי דבר תיאום ההצעות ותוך מצג שווא (ראו בפסקאות 28-27 לעיל); קבלת דבר - בהנחת הדעת של ממן בדבר כשרות ההצעות וההליך וזכייתה של ווי (ראו בפסקה 29 לעיל) כשהקשר הסיבתי עולה מהעדויות שלעיל המלמדות כי אלמלא ההסתרה היו גורמי הרכש פועלים אחרת. משמעשי המרמה נשענים על עבירת אחרת - הסדר כובל - תוך פגיעה בהליך תחרותי של גוף ציבורי ובכספי ציבור, ונוכח שיטתיות המעשים, מדובר בנסיבות מחמירות, וזאת בהתאם לאמות המידה שנקבעו בפסיקה (ראו בפסקה 31 לעיל).
התייחסות לטענות ההגנה
- ההגנה טענה גם ביחס לבל"מ מערכות אחסון נושא האישום הנדון, כי מדובר בבל"מ "פיקטיבי" (למשל, ס' 546 לסיכומי ווי). בהקשר זה נטען, בין היתר, כי מדובר היה לכתחילה בפרויקט של ווי, כי לווי הייתה עדיפות ברורה שהייתה ידועה לכל המעורבים וכי במצב כאמור אין כל היגיון בתיחור (למשל, ס' 709 ו-718 סיפא לסיכומי הראל, ס' 546 לסיכומי ווי); כי המחיר נסגר מראש: פעם נטען כי נסגר ישירות בין יבמ לתערעור אזרחי (למשל, ס' 544 לסיכומי ווי), פעם נטען כי נסגר מראש בין שחר למנשה ועוד קודם לפנייה להראל (למשל, ס' 548 ו-550 לסיכומי ווי, ס' 711 לסיכומי הראל); כי יבמ היא שקבעה מי יהיה הספק של מערכות האחסון לפרויקט וכי היא ששלטה על התהליך (למשל, ס' 710 ו-719 לסיכומי הראל; ס' 545 לסיכומי ווי); כי התערעור אזרחי פנתה בבקשה לקבלת הצעות רק בשל נוהלי הרכש ו"על מנת לסדר את התיק" (ברכש) וכי יבמ לחצה על הגשת ההצעות רק לשם כך (למשל, ס' 545 ו-549 לסיכומי ווי, ס' 722, 728-727 לסיכומי הראל).
- אין בידי לקבל את הטענות. לא הונח להן בסיס ראייתי ממשי. חלקן נסמכו על השערות ודברים בעלי אופי כללי שמצאה ההגנה בעדויות מנשה ולביד ואשר לא התייחסו לאישום הנדון. אין בראיות בסיס לכך שהתערעור אזרחי או יבמ ידעו על דבר התיאום הפסול או שמי מטעמן היה מעורב בו באורח כלשהו. מכל מקום, אין בטענות כדי להצדיק את תיאום מחיר ההצעות או כדי להכשירו. נעמוד על עיקרי הדברים.
- בפתח הדברים נזכיר: מנשה העיד כי לא ידע על תיאום ההצעות, כי כעס כשהדברים נודעו לו לעת חקירתו וכי הרגיש ש"כנראה הם עושים עליי קופה... שהמחירים שלהם יותר גבוהים ממה שהם היו צריכים, שהייתי יכול לקנות" (ראו בפסקה 938 לעיל). ראינו כי יש לקבל עדות זאת וכי לא הובאו ראיות לסתור אותה (שם). עוד נזכיר כי שחר העיד כי איש מהתערעור אזרחי לא אמר לו לדבר עם מתחרה שיגיש הצעה (שם) וכי הצעה עצמאית של הראל, ככל שהייתה זולה יותר, יכולה הייתה להביא, למצער, לדרישת של התערעור אזרחי כלפי ווי להורדת מחיר (ראו בפסקה 935 לעיל; וזאת אף מבלי להידרש לדברים שאמר בחקירה בדבר האפשרות שהתערעור אזרחי הייתה מחליטה לרכוש את מערכות האחסון מהראל, ת/557(1), ש' 837-828; וראו גם עדות מנשה כי ככל שהצעת הראל הייתה זולה יותר סביר שהיו רוכשים ממנה; בפסקה 933 לעיל). מהראיות עולה בבירור כי מנשה ביקש לקבל הצעות אמת במענה לבל"מ מערכות אחסון וכי הצעת אמת של הראל יכולה הייתה להשפיע. די בכך כדי לחתור תחת טענות ההגנה. לכך יש להוסיף כי גם במנותק מהאמור עסקינן בתיאום פסול הבא בגדר החזקות החלוטות וכי הנאשמים לא הצביעו על כל טעם לגיטימי לכך שפעלו לתאם ולא הוסבר מדוע עשו כן ככל שהכל נסגר מראש וככל שזכייתה של ווי הייתה מובטחת כנטען.
- נידרש עתה ביתר פירוט לטענות ההגנה.
- ההגנה טענה כי מדובר לכתחילה ב"פרויקט של ווי", כי מערכות האחסון נושא הבל"מ הנדון הם בגדר הרחבה, כי לווי הייתה עדיפות ברורה וכי - זו מהות הטענה - כי היה ידוע מראש שווי היא שתבצע אותה (תוך הפנייה, בין היתר, לעדות לביד, ע' 6458, ש' 28 - ע' 6459, ש' 5-1, ע' 6465-6463; נ/131).
טענות אלה לא בוססו בראיות ומכל מקום אין בהן כדי להכשיר תיאום.