עוד נטען כי מקום שבו מִנהלת הפרויקט הגדירה שתכולת הציוד הנדרשת היא מתוצרת של יצרן מסוים פעל היצרן לתת לספק מסוים תיעדוף. במקרים רבים היצרן הנבחר היה יבמ וזו נתנה, כך לפי הטענה, תעדוף לאחד הספקים. בהקשר זה הדגישה ההגנה את מנגנון הספיישל ביד של יבמ (Special Bid, SB) שהובא לפני רשות התחרות וזכה בתקופות שונות לפטור מהממונה על התחרות. בתמציתם של דברים טענה ההגנה כי מנגנון זה והתעדוף שניתן לאחד הספקים הכחיד את התחרות בין הספקים. משכך נטען בין היתר כי הסדרי התיאום הנטענים ממילא לא פגעו בתחרות. בדומה הועלו טענות למעורבות היצרנים בקביעת המחיר הסופי מול הלקוח.
טענות נוספות נסמכו על הסכם חשכ"ל שאליו הצטרפה התערעור אזרחי בשנת 2007 בכל הנוגע לרכש שרתים ורכיבים נלווים מאת ספקים שזכו במכרז החשכ"ל (נ/10, נ/77, הסכם חשכ"ל). נטען כי בהתקיים תנאים מסוימים היה על התערעור אזרחי לרכוש ציוד מסוים מתוצרת יבמ אך ורק מהראל וזאת בהנחה משמעותית (51.8% ממחירון יבמ). משכך נטען כי כאשר תכולת הציוד הנדרש באה בגדר הסכם חשכ"ל, הרי שזכייתה של הראל הייתה מובטחת ולא הייתה תחרות-אמת.
- טענות אלה וטענות דומות במהותן - שתמציתן בטענה כי בשל מאפיינים כאלה או אחרים של השוק לא הייתה אפשרות לתחרות אמיתית בין הספקים וכי הליכי הבל"מ לא היו אלא למראית עין - ידונו בהרחבה להלן. זאת בין בגדרי אישום מסוים שבו תהיה לכך רלבנטיות ועל יסוד התשתית העובדתית הרלבנטית בין בגדרי פרק נפרד.
- בבחינת הקדמת המאוחר יצוין כי אין לקבל את הטענות הן במישור העובדתי הן במישור המשפטי ואין בהן כדי להצדיק הסדרי תיאום מחירים עירומים שאין בצדם כל תכלית לגיטימית. מדובר בהסדרים הבאים בגדרי החזקות החלוטות שבס' 2(ב) לחוק התחרות. גם אם בנסיבותיו של בל"מ זה או אחר בגדרו של אישום מסוים היה למי מהספקים יתרון מטעם כלשהו, לא היה בכך כדי לבטל את ההיתכנות לתחרות והספקים לא היו רשאים לתאם את הצעותיהם לשם סיכול התחרות ולשם הסרת אי הוודאות שביסוד התחרות. מעבר לכך, וכפי שנראה בפירוט להלן, אנשי התערעור אזרחי העידו באורח עקבי כי לא ידעו על דבר תיאום ההצעות בהליכי הבל"מ נושא כתב האישום, כי ביקשו לקבל הצעות-אמת ולא הצעות-סרק מתואמות, וכי לוּ ידעו על התיאומים היו נוהגים אחרת ועוצרים את הליך הרכש. כפי שנראה להלן, יש לקבל עדויות אלה שלא הונחה תשתית ממשית לסתור אותן.
האישום הראשון
האישום הראשון: תיאום כללי - פרויקטים בתע"א
- האישום הראשון הופנה כלפי שחר וחברת ווי, גלעד, צייגר והראל, נוה וטריפל סי. לפי הנטען באישום זה, עובר ליום 5.5.09 היו הנאשמים שלעיל צדדים להסדר שלפיו יחלקו החברות הנאשמות באישום זה - ווי, הראל וטריפל סי - זכייה בפרויקטים של התע"א. נטען כי החברות הנאשמות קבעו לחלק את הפרויקטים כך שחברות שלא החלו בטיפול בפרויקט לא יגישו הצעות מחיר או שיגישו הצעות מחיר גבוהות מהצעתה של חברה שהחלה בטיפול בפרויקט. החברות אף הסכימו לאזן את סכומי הזכייה ביניהן על ידי רכש גומלין של חברה אחת מרעותה. לאושרי ולנחום יוחס כי לא פיקחו ולא עשו כל שניתן למניעת עבירה לפי חוק התחרות. כאמור לעיל, עניינם של שחר, גלעד ונוה הסתיים בהסדרי טיעון במסגרתם הורשעו גם במה שיוחס להם באישום זה. בכל האמור בנאשמים שנותרו, מיוחסת לווי, צייגר, הראל וטריפל סי עבירה של צד להסדר כובל לפי ס' 47(א)(1) לחוק כנוסחו במועד הרלבנטי בצירוף ס' 2(א), 2(ב)(1), 2(ב)(2), 2(ב)(3), 4 ו-55א(ב) לחוק התחרות. ביחס לחברות הנאשמות מפנה כתב האישום לס' 23(א)(2) לחוק העונשין. לאושרי ולנחום מיוחסת אחריות נושאי משרה מכוח ס' 48 לחוק התחרות.
דיון