האחד, כי לצורך מתן מענה לרכש משולב של שרתי P ושרתי X, שיתוף הפעולה בין הראל לטריפל סי היה מתחייב שכן באותה עת רק לטריפל סי ולא.מ.ת הייתה הרשאה לשרתי יוניקס (למשל, ס' 179 לסיכומים). אלא שראינו לעיל כי ווי - ולא טריפל סי או א.מ.ת - היא שסיפקה לבסוף לאלתא את שרתי היוניקס לפרויקט באופן שחותר במידה רבה תחת נדבך זה;
השני, כי בכל האמור בשרתי X זכייתה של הראל הייתה מובטחת נוכח הסכם חשכ"ל (למשל, ס' 173-168 לסיכומים). טענה זו נדחתה לעיל וראינו כי הסכם חשכ"ל בין התערעור אזרחי להראל אינו מבטיח את זכייתה של הראל מראש, אינו שולל קיומו של הליך תיחור וכי גם צייגר והראל ידעו זאת (ראו בפסקאות 335-327 לעיל, זאת כאמור שם הן בכלל, הן בפרט כשדובר בתכולה מעורבת; כשבענייננו כללה תכולת הרכש המשולב הן שרתי יוניקס הן שרתי בלייד שאינם תחת הסכם חשכ"ל, וביתר שאת כשחלקם של הרכיבים שבאים בגדר הסכם חשכ"ל היה קטן יחסית, וראו בפסקה 1002 להלן). נחום וטריפל סי הפנו לכך שלאחר פיצול הרכש הראל היא שזכתה בדיעבד בבל"מ לרכש שרתי X (נושא האישום השמונה עשר) כשהצעתה הייתה על בסיס הנחת חשכ"ל (ת/355, ת/105; נראה כי בפועל ניתנה הנחה נוספת מעבר להנחת חשכ"ל). אלא שבכך אין כדי ללמד שזכיית הראל הובטחה לכתחילה (וזאת אף בהתעלם מהטענה שגם שם באה הזכייה לאחר תיאום פסול הוא נושא האישום השמונה עשר).
השלישי, כי לטריפל סי היה יתרון מובהק והיא הייתה בעלת הסיכויים הגבוהים ביותר לזכות באספקת שרתי היוניקס (למשל, ס' 187 לסיכומים). בהקשר זה נטען כי טריפל סי סיפקה בעבר ציוד מיחשוב לפרויקט MPR ודרישת הרכש הייתה בבחינת המשך לרכש קודם (ס' 1 ל- ת/114; וראו גם נ/443, נ/444; צייגר ע' 6033, ש' 19-17); כי הספק היחיד זולת טריפל סי שיכול היה לספק שרתי יוניקס הייתה א.מ.ת (נ/16), אלא שבאותה עת א.מ.ת לא התחרתה באורח ממשי על מוצרי יבמ בתערעור אזרחי (פרץ, ע' 1733, ש' 3-1; ההגנה הפנתה גם לפער בין הצעת א.מ.ת להצעת טריפל סי בתיחור המקוון שנערך לרכש שרתי יוניקס לאחר פיצול הבל"מ המשולב, ת/122); כי בנסיבות אלה, טריפל סי היא שתקבל ספיישל ביד מיבמ, שנותן לה הנחה עמוקה מיבמ שתבטיח את זכייתה, לצד הגבלה במחיר המכירה המירבי ללקוח-אלתא (ס' 131, 189-188 לסיכומים); כך שהשילוב בין טריפל סי והראל, על התנאים המועדפים שיש לכל אחת מהן, ימקסם את ההנחה עבור אלתא. גם הטענות שבנדבך זה מעוררות קושי. די בכך שווי היא שזכתה בסופו של יום באספקת שרתי היוניקס לאלתא במחיר זול ממחירה של טריפל סי - חרף טענות טריפל סי לעדיפות ויתרון מובהקים ולכך שווי כלל אינה רלבנטית בכל הנוגע לשרתי יוניקס - כדי לחתור תחת הנטען ולהקים לכל הפחות אי ודאות באשר לתחרות אפשרית (שלכך יש להוסיף כי בתכתובת עם צייגר נחום עצמו התייחס לתחרות אפשרית מצד ווי וא.מ.ת, ת/123 הודעה משעה 16:07; צייגר, ע' 5347, ש' 15-4). טריפל סי אף לא הציגה ספיישל ביד שקיבלה בפועל מאת יבמ ביחס למכירת שרתי היוניקס לפרויקט לאחר פיצול דרישת הרכש, וממילא לא הציגה את שיעור ההנחה שקיבלה מאת יבמ (לטענה הכללית כי מתן ספיישל ביד לספק מסוים שולל אפשרות לתחר, או מקבע את המחיר ללקוח הסופי, ולטענות על יסוד החלטת הממונה על התחרות לתת ליבמ פטור מאישור הסדר כובל גם ביחס לנוהל הספיישל ביד (נ/207), נידרש בהמשך בנפרד, ראו בפסקה 1071 ואילך להלן; נציין רק שהחלטת הפטור אינה מתייחסת לתיאום בין הספקים ואינו יכולה להצדיק תיאום כאמור).
- יש לדחות איפוא את טענות נחום וטריפל סי כי שיתוף הפעולה בין טריפל סי לבין הראל היה מתחייב וכי היה בהכרח המיטבי עבור אלתא. מעבר לכך, גם אם היה טעם ענייני לשיתוף פעולה בין הראל לטריפל סי ברכש שרתי יוניקס על ידי הראל, הרי שכפי שכבר צוין לעיל, אין בכך כדי להצדיק או להכשיר הסדר להגשת הצעות מחיר מתואמות לאלתא, שבגדרו יוגשו שתי הצעות נפרדות, טריפל סי תגיש הצעת מחיר גבוהה מזו של הראל בתיאום עמה, כך שהראל תזכה (שיתוף הפעולה שנעשה בשנת 2006 בפרויקט IRIS, שכלל רכישת ציוד מהראל על ידי טריפל סי במעורבות יבמ, נ/390, אינו יכול לשנות לענייננו משזה לא כלל תיאום מחירים שעל כך נסב האישום שכאן; מעבר לכך שלא הובאו מלוא הפרטים ביחס לפרויקט האמור וצייגר העיד כי לא הוא שניהל את הפרויקט וניכר כי לא זכר את ההתנהלות, ע' 5509, ש' 15-6).
- בשורה התחתונה: הראל וטריפל סי היו צד להסדר שכלל הסכמה על הגשת הצעות מחיר מתואמות. הסדר כאמור בא בגדר החזקות החלוטות שבחוק, היינו מדובר בהסדר שמטבעו מקים עלילוּת לפגיעה בתחרות. מעבר לכך, כאשר נעשה ההסדר בין צייגר לנחום, השניים לא ידעו כי דרישת הרכש תפוצל. ככל שבל"מ MPR המשולב היה יוצא אל הפועל, הסדר תיאום ההצעות עלול היה להביא לפגיעה בתחרות. בין משום שנמנע מטריפל סי להגיש הצעה עצמאית-תחרותית משלה על יסוד יתרונה הנטען בשרתי היוניקס, בין משום שהגשת הצעה מתואמת הייתה מאחורי גבה של אלתא - "אסור שאלתא יידעו" - ומשכך הייתה שוללת מאלתא וממן לקבל החלטה על יסוד תמונה תחרותית אמיתית.
התייחסות לטענות הגנה נוספות - הערות משלימות
- נוכח כלל האמור יש לדחות גם את טענות נחום וטריפל סי כאילו העובדות שהוכחו לא מגלות עבירה ואינן מגבשות את יסודותיה של עבירת ההסדר הכובל (ס' 287-253 לסיכומים).
- נחום וטריפל סי שמים את עיקר הדגש בהקשר זה על "המציאות הבעייתית" שנוצרה בשל דרישת הפרויקט לרכש משולב, שבעטיה לא היה מנוס משיתוף פעולה בין הראל וטריפל סי, ומשכך - זו הטענה - לא מתקיים יסוד "ההגבלה" (ס' 262-258 שם) וכי בהעדר היתכנות לתחרות ממילא אין עלילוּת לפגיעה בה (ס' 267-263, וראו גם ס' 277 שם). נטען גם שבנסיבות העניין אין הצדקה להחלת החזקות החלוטות.
אין לקבל טענות אלה.