בסופו של יום, גם אם הראל סברה שנוכח מעורבות קודמת שלה באפיון מול אנשי הפרויקט יש לה דריסת רגל ויתרון, הרי שאין בכך כדי לשנות מהמסקנה העולה מהראיות שלפיה ממן ביקש לקיים תיחור אמיתי ולקבל מהספקים הצעות מחיר עצמאיות ולא הצעות סרק מתואמות.

642. לבסוף יש לדחות גם את הטענות הכלליות כי הבל"מ לא היה אלא בבחינת "הצגה" לשם "סידור" תיק הרכש. טענות אלה נסמכו בעיקרן על עדות שחר.  אלא שזה אישר בעדותו באופן גורף את שהציעה לו ההגנה, באורח שלא היה מהימן ובלא ביסוס של ממש (ראו למשל, ע' 3270, ש' 12 - ע' 3271, ש' 5, בהתייחס ל-נ/269; וכן ע' 3274, ש' 17-6 תוך אישור גורף של מה שהוצע לו בזיקה ל-נ/270 (הודעת דוא"ל ששלח שחר לשקנבסקי בדיעבד, ביום 15.4.12, בלא שזכר את ההצעה שהגיש עוד ב- 25.3.12), אף שעלה בבירור מדבריו קודם לכן, ע' 3271, ש' 17, ע' 3272, ש' 21-13, ע' 3273, ש' 20-14, ולאחר מכן, ע' 3274, ש' 22-18, כי אין לו כל זיכרון ביחס לדברים ותוך שהעלה השערות שונות).

מעבר לכך, לא כך עלה ממכלול הראיות.  ראינו כי אנשי ממן לא ידעו על דבר התיאום, כי ביקשו לקיים תיחור אמת ולקבל הצעות אמת, כי ציפו מהספקים "להילחם" ולהציע את המחיר הכי טוב, וכי שחר עצמו העיד כי לא אמר לשקנבסקי או למישהו אחר בתערעור אזרחי שהוא דיבר עם המתחרים על הגשת הצעות וכי אנשי תערעור אזרחי לא אמרו לו לדבר עם המתחרים (ראו בפסקה 1023 לעיל).  הטענות כי הצעות המחיר התבקשו אך ל"סידור התיק" אף אינן מתיישבות עם דבריו של צייגר עצמו בחקירתו, בהתייחס לבל"מ הנדון, כי התערעור אזרחי מבקשת הצעות מחיר על מנת לראות אם אפשר לקבל מחירים יותר נמוכים (ת/220, ש' 327-324), היינו לשם בדיקת אמת של מצב השוק, ועם העובדה שחסיה מטריפל סי פנתה מיוזמתה לשקנבסקי בבקשה שישלח לה את הבל"מ בעת ששקלה להתמודד וקודם לתכתובות התיאום (ת/111).

643. לשלמות הדברים יוער כי ווי ציינה בסיכומיה כי הליך הרכש נושא בל"מ MPR(X) היה טעון פטור ממכרז וכי פטור כאמור לא נמצא (ס' 551 לסיכומי ווי; שקנבסקי, ע' 1013, ש' 23-19, חלק מהתשובות של שקנבסקי בהקשר זה עוררו תהיות, ע' 1014, ש' 1 - ע' 1015, ש' 15, לבסוף אישר שם שאפשר שטעה). בכך אין כדי לשנות.  טענות להפרת דיני המכרזים או לפגמים בהליך הרכש אינן מצדיקות תיאום ואינן מכשירות עבירות על חוק התחרות (ראו בפסקה 339 לעיל).  אף אין בהן כדי להעיד כי הליך הרכש הנדון היה פיקטיבי או למראית עין.
644. בשולי הדברים יצוין כי הטענות שהעלתה ווי בס' 217-211 לתשובה לכתב האישום אינן ברורות. נראה כי הן נסבות על רכש שרתי יוניקס לפרויקט ולא על בל"מ MPR(X) שהוא שעומד במוקד האישום השמונה עשר.  משכך נראה כי הן אינן רלבנטיות לענייננו ולא בכדי לא שבה עליהן ווי בסיכומיה.
645. יש לדחות איפוא את טענות ההגנה ומכל מקום אין בהן כדי להצדיק או להכשיר תיאום הצעות מחיר.

האישום השמונה עשר: התוצאה

646. התוצאה של האמור היא כי הוכח, מעבר לספק סביר, התיאום וההסדר הכובל נושא האישום השמונה עשר - בל"מ MPR(X) - שווי, הראל וצייגר היו צד לו, וניסיון התיאום של הראל וצייגר מול טריפל סי. משכך, ונוכח הנימוקים שפורטו לעיל, אני מרשיע את ווי, הראל וצייגר בעבירה של צד להסדר כובל לפי ס' 47(א)(1) לחוק התחרות, כנוסחו ערב יום תחילת תיקון מס' 21, בצירוף סעיפים 2(א), 2(ב)(1), 2(ב)(3), 4 ו-55א לחוק התחרות וכן בעבירה של קבלת דבר במרמה בנסיבות מחמירות, לפי ס' 415 לחוק העונשין.  כמו כן אני מרשיע את הראל וצייגר בעבירה של ניסיון להסדר כובל לפי ס' 47(א)(1) לחוק כנוסחו במועד הרלבנטי בצירוף ס' 2(א), 2(ב)(1), 2(ב)(3), 4 ו-55א(ב) לחוק התחרות וס' 25 לחוק העונשין.  ההרשעה של ווי והראל היא גם על יסוד ס' 23(א)(2) לחוק העונשין.

אושרי - ס' 48 לחוק התחרות - אחריות נושא משרה

647. במסגרת האישום השמונה עשר הנדון עתה יוחסה לאושרי עבירה לפי ס' 48 לחוק התחרות.
648. מהטעמים שפורטו לעיל בדיון בס' 48 בזיקה לאישומים הקודמים - גם כאן הוכח שהתקיימו באושרי יסודותיה של העבירה לפי ס' 48 לחוק התחרות בהתייחס לאישום השמונה עשר ולמועד שבו נעשה: אושרי היה מנהל פעיל בווי; ווי הורשעה בעבירה של צד להסדר כובל באישום שכאן; ולא עלה בידי אושרי להוכיח שעשה את הנדרש לשם פיקוח ולמניעת עבירות על חוק התחרות.

טענות ההגנה לגבי התנהלות יבמ - מנגנון הספיישל ביד של יבמ

649. ההגנה העלתה טענות למעורבות של היצרנים - בעיקר יבמ - בהסדרים נושא האישומים ולהתנהלות שהביאה לכך שלא הייתה היתכנות לתחרות אמיתית בין הספקים, להתנהלות שגרמה ל"חלוקת השוק" ואשר כיוונה, במישרין או בעקיפין, את ההסדרים נושא האישומים. בהקשר זה הדגישה ההגנה את מנגנון הספיישל ביד של יבמ (Special Bid, SB) ואת העובדה שמנגנון זה הובא לפני רשות התחרות וזכה בתקופות שונות לפטור מאת הממונה על התחרות לפי ס' 14 לחוק התחרות (ראו, למשל, ס' 8, 49-35, 71-58, 159-155 לסיכומי ווי; ס' 49-28, 65-62, 74-73, 97-91 לסיכומי הראל; 157-152 לסיכומי טריפל סי).
650. טענות ההגנה ביחס למעורבות יצרנים בניסיון להצדיק את התיאומים שבכתב האישום נדונו לעיל במסגרת הדיון באישומים הרלבנטיים ותוך התייחסות לראיות קונקרטיות לכל אישום, ככל שהוצגו. ראינו שאין לקבלן ושאין בהן כדי לשנות מהמסקנה המרשיעה.
651. לשם השלמת הדיון נתייחס עתה ביתר הרחבה בעיקר לטענות הנוגעות למנגנון הספיישל ביד ולפטור שניתן ליבמ בהקשר זה.

מנגנון הספיישל ביד - כללי

652. כפי שכבר ראינו, ככלל יבמ לא מכרה את מוצריה ישירות ללקוח הסופי. תחת זאת, יבמ מכרה לשותפיה העסקיים - שכונו הספקים או המפיצים ושעליהם נמנות החברות הנאשמות בענייננו - והם אלה שמכרו ללקוח הסופי (אורשיצר, ע' 2390, ש' 11-6, ע' 2391, ש' 26 - ע' 2392, ש' 5; ע' 2425, ש' 3-1; כך היה גם בנוגע לתע"א, ע' 2428, ש' 25-15).
653. בכל הנוגע למחיר המכירה שבו מכרה יבמ את המוצרים לספקיה, היה ליבמ מחירון שפורסם הוא ה- list price. המחירים במחירון זה היו גבוהים והוא לא שיקף מחירי מכירה בפועל.  למעשה כמעט ולא נעשו עסקאות רכישה על פי מחירון זה.  מחירי המכירה הרלבנטיים לספקים כונו channel price.  מדובר במחירים שכללו הנחה קבועה מה- list price ושיקפו את מחירי המכירה בהם יכול ספק לקנות את המוצרים מיבמ בהתאם להסכם ההתקשרות בינו לבינה (הרשקוביץ, ע' 6630, ש' 24-10; אורשיצר, ע' 2399, ש' 24 ואילך; ע' 2407, ש' 27-25; אושרי, ע' 4287, ש' 10-5).
654. לצד אלה התקיים מנגנון הספיישל ביד. כפי שנראה מיד (להלן בפסקה 1059), לא הונחה תשתית לכך שמנגנון זה רלבנטי אלא ביחס למספר קטן יחסית של אישומים.  מכל מקום עניינו של המנגנון הוא במתן הנחה מיוחדת לספק, שותף עסקי, העולה על ההנחה הרגילה לה הוא זכאי מיבמ על פי ה-channel price.  ספק יכול היה לבקש מיבמ הנחה מיוחדת וזאת עבור עסקה מסוימת ללקוח מסוים (אורשיצר, ע' 2405, ש' 23-16, ע' 2566, ש' 10-5).  ככלל, הספיישל ביד נועד למקרים בהם הספק סבור שההנחה הרגילה עלולה שלא להספיק על מנת לזכות בעסקה למשל נוכח קיומה של תחרות מול יצרנים אחרים או בשל מגבלת תקציב של הלקוח (הרשקוביץ, ע' 6630, ש' 29 - ע' 6631, ש' 4, ע' 6634, ש' 28 - ע' 6635, ש' 8, ע' 6670, ש' 8-2, ע' 6671, ש' 31-30, אורשיצר, ע' 2586, ש' 31 - ע' 2587, ש' 17).
655. בקשה של ספק לקבל ספיישל ביד נעשתה באמצעות המערכת הממוחשבת של יבמ והועברה לטיפול גורמים מוסמכים ביבמ העולמית. מנהלי מוצר של יבמ היושבים בחו"ל הם שהחליטו אם יש מקום לתת לספק ספיישל ביד עבור עסקה המסוימת ואיזו הנחה לתת (אורשיצר, ע' 2402, ש' 15-5; ראו גם: הרשקוביץ, ע' 6630, ש' 23-20, ע' 6634, ש' 27-25).  אנשי מחלקת השותפים העסקיים של יבמ בישראל ואנשי המכירות בישראל יכולים היו להישאל על עמדתם ביחס לבקשת הספק או לתמוך בה, אבל הם לא היו הגורמים המחליטים והם אף לא קבעו את שיעור ההנחה המיוחדת שתינתן, ככל שתינתן (אורשיצר, ע' 2422, ש' 27-18, ע' 2591, ש' 26-25, וראו גם עדות אורשיצר שם שלפיה הוא לא נכנס למספרים ולא מעורב במספרים).
656. מעדויות אנשי יבמ עלה כי ייתכנו מצבים שבהם מספר ספקים יבקשו ויקבלו הנחת ספיישל ביד עבור אותה עסקה (אורשיצר, ע' 2403, ש' 27-11, ע' 2441, ש' 27 - יכול להיות שכל הספקים יקבלו את אותו ביד לתע"א; ע' 2445, ש' 32-17, ע' 2589, ש' 13-8, ע' 2606, ש' 28-10; הרשקוביץ, ע' 6629, ש' 22-21; לביד, ע' 6439, ש' 27-26). עדויות אלה לא נסתרו (וראו גם עדות נוה, ע' 296, ש' 23 - ע' 297, ש' 4).
657. מונח נוסף ביבמ שעלה בהקשר הנדון הוא - channel conflict. הכוונה למצב דברים שבו שני ספקים פנו וקיבלו ספיישל ביד ואחד מהם טען שמגיע לו תעדוף, היינו ספיישל ביד בַתנאים הטובים ביותר.  זאת, למשל, משום שהוא שהשקיע בקידום המוצרים של יבמ אצל הלקוח.  מצב דברים זה הובא לפני מנהל שותפים עסקיים ביבמ, בענייננו אורשיצר, אשר הכריע רק אם יש הצדקה לתת תעדוף לאחד הספקים אם לאו, בלי לקבוע את שיעור ההנחה או התעדוף (ע' 2402, ש' 26 - ע' 2403, ש' 14, פוסק כן או לא, בלי להיכנס למחיר; ע' 2404, ש' 17-9, ע' 2590, ש' 12 - ע' 2592, ש' 4).  במילים אחרות: תעדוף יכול להינתן בין היתר במטרה לתמרץ השקעה בשיווק מול הלקוח ולהתמודד עם בעיית הרוכב החופשי (free rider) שיכולה להתעורר מקום בו ספק שלא השקיע ייהנה מיתרון ההשקעה של ספק אחר (הרשקוביץ, ע' 6631, ש' 16-4, אורשיצר, ע' 2587, ש' 9 - ע' 2588, ש' 19; ראו גם לביד, ע' 6567, ש' 8-5, ש' 27-24, ע' 6568, ש' 18-10).  אורשיצר הבהיר בעדותו כי במקרים כאמור הוא בדק אם אכן יש הצדקה לתת לאחד הספקים תעדוף, ובכלל זה למשל אם אותו ספק הוא שהשקיע כנטען, אולם הוא לא נכנס למספרים, לא קבע את שיעור ההנחה, וכי לא בדק שמדובר בהנחה שתבטיח את הזכייה למי שקיבל את התעדוף (ע' 2590, ש' 12 - ע' 2592, ש' 4).  לביד העיד כי תעדוף שניתן לספק לא הבטיח לו זכייה וכי הספק - ולא יבמ - הוא שהחליט בסופו של יום מה מחיר המכירה שלו ללקוח (ע' 6568, ש' 4-2, ש' 18-10).
658. הגבלת מחיר מירבי ללקוח בספיישל ביד - הספק ולא יבמ הוא שקבע את מחיר המכירה הסופי ללקוח (ראו גם בפסקה 1081 להלן). אלא שכאשר הספק קיבל מיבמ הנחת ספיישל ביד - היינו הנחה מיוחדת מעבר למחיר ה- channel price שלו היה זכאי ברגיל - הרי שכחלק ממנגנון הספיישל ביד, כללה ההנחה גם הגבלה מצד יבמ על מחיר המכירה המירבי שיוכל הספק להציע ללקוח הסופי (למשל, אורשיצר, ע' 2402, ש' 19-16).  לצד זאת, הספק יכול היה למכור ללקוח בכל מחיר מתחת למחיר המירבי ללא כל הגבלה ולפי שיקול דעתו (אורשיצר, ע' 2402, ש' 24-20).  במועדים שונים פנתה יבמ לרשות התחרות וקיבלה פטורים גם ביחס להגבלה זו.  לטענות שהועלו על רק זה נידרש בנפרד.
659. לשלמות חלק כללי זה יצוין כי הנאשמים שיוו לטענות שהעלו בעניין מעורבותה הנטענת של יבמ על יסוד מנגנון הספיישל ביד אופי רחב, כללי וגורף (ראו למשל ס' 58 לסיכומי ווי שם נטענו הדברים בלא פירוט). אולם, הלכה למעשה במסגרת הצעות המחיר שהגישו הספקים ברבים מהאישומים כלל לא הובאו ראיות לכך שמי מהספקים ביקש או קיבל ספיישל ביד (אישורי ספיישל ביד הוצגו, למשל, באישום השני: בל"מ אינדרה (נ/229); באישום השישי: בל"מ טארפ (ת/534, נ/286, נ/285, נ/189); באישום העשירי: בל"מ גלקטיקה (ת/410); באישום האחד עשר: בל"מ אורנים (נ/214); ובאישום השמונה עשר: בל"מ בל"מ MPR(X) (נ/215).  יש בכך כדי להקרין על הטענות שבחלק ניכר מהאישומים אינן רלבנטיות (והטענות שהועלו בסיכומים בעל פה, ע' 7001 לפרוטוקול, אינן משנות בעניין זה).

הפטורים שניתנו ליבמ לאורך השנים

660. לאורך השנים פנתה יבמ לממונה על התחרות בבקשות למתן פטור מהחובה לקבל אישור של בית הדין לתחרות להסדר כובל וזאת בהתאם לס' 14 לחוק התחרות. הפניות נסבו על התנהלותה של יבמ מול משווקיה תוך סיווג הספקים המורשים בהתאם לסוג המוצרים שאותם הם רשאים לשווק ולגורמים להם הם רשאים למכור; והחל משלב מסוים גם על מנגנון הספיישל ביד.
661. עוד במאה הקודמת פנתה יבמ וקיבלה מאת הממונה על התחרות מדי מספר שנים פטורים להסכמים שנעשו בינה לבין הספקים, משווקיה המורשים (למשל, ס' 1.5-1.1 ל-נ/212).
662. בשנת 2001 נתן הממונה על התחרות ליבמ פטור מאישור הסדר כובל להסכמים בינה לבין הספקים המורשים שלה ובכלל זה למנגנון הספיישל ביד (נ/209, בקשת הפטור - נ/210). הממונה עמד על כך שאין במערכת היחסים שבין יבמ לספקים משום תיאום מחירים, או הכתבת מחירים; כי הספקים רשאים לקבוע את המחיר שיגבו מהלקוח הסופי; וכי מנגנון הספיישל ביד נועד לאפשר לספק לקבל הנחה מיוחדת מעבר להנחה הרגילה שהוא מקבל, על מנת להוזיל את המחיר ללקוח הסופי; וכי בנסיבות העניין נמצא כי אין בקביעת מחיר מירבי ללקוח משום פגיעה של ממש בתחרות (שם).
663. בשנת 2004 - כך עולה ממה שהוגש - פנתה יבמ לממונה על התחרות בבקשה להארכת תוקף הפטור וככל הנראה נענתה שהדבר אינו נדרש עוד משום שהכבילות באות בגדר פטורי סוג (ראו ס' 1.6 ל-נ/212).
664. במחצית שנת 2008 נתן הממונה ליבמ פטור נוסף למערך ההסכמים שבינה לבין הספקים המורשים (נ/211, בקשת הפטור - נ/212). על פני הדברים ואף שהמסמכים הרלבנטיים צורפו בלא נספחיהם, נראה כי הבקשה במועד זה, ובהתאם גם החלטת הפטור, לא התייחסו למנגנון הספיישל ביד (אך ראו ס' 157 לסיכומי טריפל סי שם נטען אחרת).  ככל שכך, הטעם לדבר לא הוברר.  הפטור ניתן לתקופה של חמש שנים (שם).
665. בחודש מאי 2013 - סמוך לפני פקיעת הפטור האחרון - הגישה יבמ בקשה נוספת לפטור להסכמים שבינה לבין ספקיה המורשים ובכלל זה למנגנון הספיישל ביד (נ/208). פטור כאמור ניתן בהחלטת הממונה משלהי שנת 2014 (נ/207).  בהחלטת הפטור נקבע, בין היתר, כי בכל הנוגע לכבילה שעניינה סיווג הספקים המורשים בהתאם לסוג המוצרים שאותם הם רשאים לשווק ולגורמים להם הם רשאים למכור, הרי שבכל תחומי הפעילות של יבמ קיימים די מתחרים הן לקיומה של תחרות תוך-מותגית (בין ספקי יבמ לבין עצמם) וקיימת גם תחרות בין-מותגית (מול יצרנים אחרים) (ס' 3.1 להחלטה).  בכל האמור בנוהל הספיישל ביד שלפיו יבמ מכתיבה לספק המקבל הנחה ייעודית לעסקה ספציפית את מחיר המכירה המירבי לצרכן הסופי באותה עסקה נמצא כי לא מתעורר חשש שהמחיר ישמש עוגן לתיאום בין ספקים שכן מדובר במחיר פרטני לעסקה מסוימת; באשר לחשש כי הספק שזכה בהנחה יהיה בעמדה עדיפה ביחס לספקים אחרים באופן שעשוי לפגוע בתחרות בין הספקים, ובפרט בתחרות על אספקת שירותים נלווים, נמצא כי חשש זה מופג ברובו בין היתר נוכח קיומה של תחרות בין-מותגית (ס' 3.2 להחלטה).  הממונה הזכיר בהחלטה כי יבמ טענה לפניו שמנגנון הספיישל ביד משמש לתמרץ את הספקים להשקיע בקידום מוצריה ולמניעת בעיית הרוכב החופשי.  בסופו של יום נמצא כי ההסדר אינו מעלה חשש לפגיעה של ממש בתחרות (שם).
666. ההגנה העלתה טענות הגנה שונות על יסוד הפטורים שניתנו לבקשת יבמ כאמור לעיל, ובכלל זה לפטור שניתן במועדים שונים למנגנון הספיישל ביד.
667. טענה מרכזית שחזרה על עצמה בסיכומי ההגנה בצורות שונות היא כי מנגנון הספיישל ביד שקיבל פטור מהממונה על התחרות הכחיד ואִיֵין את התחרות התוך-מותגית, היא התחרות בין ספקיה של יבמ (ובהן החברות הנאשמות); כי החלטות הפטור מבטאות את עמדת רשות התחרות שלפיה משניתן ספיישל ביד אין עוד מקום לתחרות בין הספקים זאת לשם מניעת בעיית "הרוכב החופשי"; וכי עמדת המאשימה בכתב האישום עומדת בסתירה לכך, תוך שהרשות מדברת "בשני קולות" ומעורבת בעצמה עמוקות בעבירות המיוחסות (למשל, ס' 62-58 לסיכומי ווי, ס' 49 לסיכומי הראל).

אין לקבל טענות אלה ואין בהן כדי להצדיק את תיאומי המחיר בין הנאשמים או כדי להכשירם.