משכך, יש לדחות טענות אלה של ההגנה.
- הנאשמים טענו כי במועדים הרלבנטיים לכתב האישום - בין שנת 2009 לשנת 2012 - נמנעה יבמ לבקש פטור למנגנון הספיישל ביד והיות שהמשיכה לפעול למתן הנחות על פי מנגנון הספיישל ביד, הרי שפעלה שלא כחוק ובאופן המקים בסיס לטענה לאכיפה בררנית (למשל, ס' 61 ו-67 לסיכומי ווי; ס' 38-37 לסיכומי הראל; טריפל סי טענה אחרת ביחס למצב העובדתי, ס' 157 לסיכומיה).
אכן, נראה שיש ממש בטענות ההגנה ביחס למצב העובדתי. מהראיות שהובאו נראה כי בקשת הפטור שהגישה יבמ בשנת 2008 והחלטת הפטור שניתנה בעקבותיה, לא התייחסו למנגנון הספיישל ביד. כאמור, הטעם לדבר לא הוברר (ראו בפסקה 1064 לעיל).
אלא שבכך אין כדי להקים, ולוּ באופן רחוק, בסיס לטענות הגנה או לאכיפה בררנית. יבמ פעלה בחוליה האנכית. היא פנתה לממונה מבעוד מועד בבקשות פטור ובמטרה להסדיר באורח חוקי את פעילותה מול הספקים. יבמ קיבלה פטורים הן בתקופה שקדמה להסדרים נושא כתב האישום הן בתקופה שלאחריהם. יבמ לא הייתה צד לתיאומי המחיר האופקיים שבין הספקים. לא הונחה תשתית ראייתית כלשהי למעורבות שלה באיזה מהסדרי התיאום נושא כתב האישום (וטענות קונקרטיות שהועלו בהקשר זה נדונו במסגרת הדיון באישומים - ראו למשל בפסקה 735 לעיל). גם הטענות כאילו יבמ כיוונה, יזמה או יצרה את ההסדרים המיוחסים לא נתמכו בראיות. ממילא אין בסיס כלשהו להשוואה או לטענה בדבר אכיפה בררנית על בסיס האמור. זאת, גם אם בפרק זמן מסוים ומטעם שלא הוברר, לא היה בידי יבמ פטור תקף למנגנון הספיישל ביד.
- ההגנה הוסיפה וטענה בזיקה להחלטות הפטור כי יבמ התנהגה כמונופול וכי במתן ספיישל ביד לספק מסוים ניצלה את מעמדה לרעה באופן העלול להפחית את התחרות (למשל, ס' 45-41 לסיכומי הראל). ההגנה הפנתה לס' 29א(ב)(3) לחוק התחרות שעניינו קביעת תנאי התקשרות שונים לעסקות דומות שעשויים להעניק לספק מסוים יתרון בלתי הוגן כלפי מתחריו. כן הפנתה להערה שהעיר הממונה על התחרות בהחלטת הפטור משלהי שנת 2014 שלפיה אין בהחלטת הפטור כדי לפטור מיתר הוראות החוק ובכלל זה מהכללים החלים על בעל מונופולין (שם). בהקשר קרוב נטען כי המצג שהציגה יבמ לפני הממונה קודם לבקשת הפטור משנת 2001 בדבר נתח השוק המצומצם שלה אינו נכון (ס' 36-35 לסיכומי הראל). על רקע האמור נטען כי ייתכן שלוּ פעלה יבמ כדין "היו נמנעות הסיטואציות שהובילו לכתב האישום" (ס' 43 לסיכומי הראל).
לא הונח בסיס עובדתי לטענות, ובכלל זה להתקיימות היסודות הנדרשים לניצול מעמד לרעה בנסיבות העניין. חלק מהטענות הן ספקולטיביות. כך או כך, וזה העיקר, גם אם במנגנון הספיישל ביד היה כדי להשפיע במקרים מסוימים על עוצמת התחרות בין הספקים, לא היה בו כדי לבטלהּ. מכל מקום, אין בטענות כדי לשנות, כדי להקים הגנה, או כדי להכשיר תיאום מחירים בין הספקים או כדי להצדיקו.
- משכך יש לדחות את טענות ההגנה על יסוד החלטות הפטור או בזיקה אליהן.
התנהלות יבמ ומנגנון הספיישל ביד לא שללו היתכנות לתחרות בין הספקים
- ההגנה טענה לא אחת כי מקום שבו יבמ נתנה לאחד הספקים ספיישל ביד ותעדוף הוכחדה התחרות ולא הייתה עוד היתכנות לקיום תחרות (למשל, ס' 37-35 לסיכומי ווי). נטען כי הפער בין מחיר הרכישה של הספק המתועדף למחיר הרכישה של ספקים אחרים היה כזה שלא איפשר להתחרות בספק המתועדף (למשל, ס' 74-73 לסיכומי הראל). בהעדר היתכנות לתחרות - זו הטענה - ממילא לא היה בתיאום מחירים בין הספקים כדי להקים חשש לפגיעה בתחרות.
- ראינו לעיל כי טענות אלה הנסמכות על מנגנון הספיישל ביד אינן רלבנטיות לחלק ניכר מהאישומים.
- בכל מקרה אין לקבל את הטענות.
- במישור המשפטי די בכך שעסקינן בתיאום מחירים אופקי בין ספקים מתחרים כדי להקים חזקה חלוטה לפוטנציאל פגיעה בתחרות.
- מעבר לדרוש, מהראיות עולה כי גם מבחינה עובדתית אין לקבל את הטענות. בפועל הייתה היתכנות לתחרות וממילא מתבקשת המסקנה כי הסדרי תיאום המחירים שנעשו באישומים שבכתב האישום הקימו עלילוּת לפגיעה בתחרות.
- התייחסנו לעיל לכך שהתחרות היא ממלכת אי הוודאות. אי הוודאות היא שמתמרצת את כל אחד מהמתחרים ליתן הצעה מיטבית. להלן נראה כי אי ודאות זו התקיימה גם מקום שזו קיבל מי מהספקים ספיישל ביד ותעדוף, וזאת הן מנקודת המבט של הספק המתועדף, הן מנקודת המבט של יתר הספקים, וכי גם בנסיבות אלה התקיימו חשש ומתח תחרותי.
- מהראיות עלה כי בפועל היו מקרים שבהם אף שספק אחד קיבל תעדוף מהיצרן (יבמ) ספק אחר התחרה וזכה בפרויקט. למעשה די במקרים כאמור - למעלה מכך: די בחשש מפני האפשרות להתרחשותם - כדי לשמוט את הקרקע מתחת לטענות ההגנה וללמד כי הייתה היתכנות לתחרות, כי היה חשש תחרותי, וכי הסדרי תיאום המחירים נועדו להסיר חשש זה (וזאת גם אם הגיוני להניח שברוב המקרים זכה הספק המועדף, כפי שהניח למשל אורשיצר, ע' 2452, ש' 4-3).
נתייחס בקצרה לדוגמאות למקרים כאמור: