למשל, טריפל סי טענה בסיכומיה כי היא שעתידה הייתה לקבל ספיישל ביד מיבמ לאספקת שרתי יוניקס לפרויקט MPR וכי היה לה יתרון מובהק (ראו בפסקה 991 לעיל) אף שבפועל בסופו של יום הייתה זו דווקא ווי שזכתה באספקת השרתים (שם).
(וראו באופן כללי: עדות פרץ, שלפיה כאשר יוצאים לתיחור תמיד יכולות להיות הפתעות, ע' 1688, ש' 6-4, וראו לעניין עמדתו של פרץ בפסקה 603 ואילך, ובכלל זה בפסקה 615 לעיל; עדות שוחט, ע' 6871, ש' 13-5, כי גם כשניתן תעדוף לאחד הספקים יש לאחרים סיכוי לזכות, גם אם מדובר כפי שציין בסיכוי לא גדול (או קלוש)).
הנאשמים לא התמודדו באורח ממשי עם דברים אלה. כאמור לעיל, די בחשש מפני האפשרות שספק בלתי מתועדף יציע הצעה אטרקטיבית ויוכל לזכות, כדי לשמוט את הקרקע מתחת לטענות ההגנה וללמד כי הייתה היתכנות לתחרות, כי היה חשש תחרותי, וכי הסדרי תיאום המחירים נועדו להסיר חשש זה. בסיכומיהם העלו הנאשמים טענות כי תחרות אל מול מי שקיבל תעדוף היא בבחינת תחרות "דמיונית", שנסמכת על תרחיש בלתי קיים ו"שאינו מוסרי" (שלפיו היצרן יתעדף לבסוף ספק אחר) וכי המחוקק לא ביקש ליצור תחרות של "מתאבדים" שמוכנים "לחתוך ורידים" ולהוריד מחירים (למשל, ס' 37-35, ס' 71 לסיכומי ווי, ס' 70 לסיכומי הראל). יש לדחות טענות אלה. אין בהן כדי להתמודד עם הראיות ובכלל זה עם המקרים שהובאו לעיל. מכל מקום, לא בידי המתחרים ליתן ציונים לתחרות או להיתכנותה ולא בידיהם להתקשר בהסדרי תיאום פסולים על יסוד הערכה בדבר היתכנות התחרות או מידת הסתברותה. למעשה, העובדה שהנאשמים טרחו לתאם את מחירי ההצעות, בלא שהובא לכך כל טעם לגיטימי, מעידה כי הם עמדו לפני חששות תחרותיים שאותם ביקשו להסיר.
- זאת ועוד. מהראיות עלו אנדיקציות נוספות לכך שגם כאשר ספק מסוים קיבל ספיישל ביד מיבמ עדיין נותרו אי ודאות וחשש תחרותי.
- גם כאשר קיבל אחד הספקים ספיישל ביד ותעדוף, הרי ששיעור ההעדפה - הפער בין המחיר שניתן לו מיבמ לבין המחיר שניתן לאחרים - לא היה ידוע, לא לספק המתועדף ולא ליתר הספקים (אף אם ידעו על עצם התעדוף). כך עלה בבירור מעדויות אנשי יבמ (למשל, אורשיצר, ע' 2411, ש' 22-7; לביד, ע' 6491, ש' 28-15, יבמ לא שיתפה ספק א' במחירים שנתנה לספק ב'; ע' 6441, ש' 30-28, ספק לא יודע את גובה היתרון שקיבל; ע' 6569, ש' 22-15, הספקים לא יודעים מה הפער ביניהם; ע' 6570, ש' 24-23, ע' 6573, ש' 4-2). כך עלה גם מעדויות הספקים עצמם (נוה, ע' 298, ש' 7-1, לא היה לו מושג לגבי הפער; ע' 298, ש' 15-7, הוא לא ידע אם קיבל הנחה עמוקה יותר מהאחרים או לא; ע' 300, ש' 20-14; אושרי, ע' 4368, ש' 15-14, ע' 4365, ש' 22-15, ספק לא באמת יודע מה הפער בינו לבין המתועדף, יכול לנסות להעריך על סמך ניסיון העבר; ראו בדומה גם לביד, ע' 6491, ש' 30-28, יכול להיות שספקים יכלו לנחש סביבת מחירים, אבל לא ידעו).
שיעור ההעדפה אף לא היה קבוע ויכול היה להשתנות מעסקה לעסקה (לביד, ע' 6572, ש' 30 - ע' 6573, ש' 1, ע' 6573, ש' 6-5, הפער יכול להיות אחוז ויכול להיות עשרה אחוזים; נוה, ע' 297, ש' 23-16, לא היו סטנדרטים בעניין הפער, יכול להשתנות). כפי שכבר הובא לעיל, אנשי יבמ-ישראל שמולם עבדו הנאשמים לא היו אלה שקבעו אם תינתן העדפה או מה שיעורה. לביד אף העיד כי לא זכור לו שהוא בכלל ידע את האחוזים אי פעם (ע' 6570, ש' 29, ע' 6497, ש' 25-23, לא ידע את הפערים, וראו גם הערכתו בעדות שהפערים לא היו דרמטיים, ע' 6572, ש' 22-15; נוה, ע' 296, ש' 17-15, לביד לא מוסמך לתת מחירים).
- לכך יש להוסיף כי הצעת המחיר של הספק למזמין נסמכת על מחיר הרכישה של הספק מיבמ בתוספת שיעור הרווח שלו. אלא שמבחינת כל אחד מהספקים, שיעור הרווח של הספקים המתחרים מהווה אף הוא נתון בלתי ידוע. ככל שספק מתחרה יבחר להסתפק ברווח נמוך בעסקה הנדונה, הרי שהצעתו עשויה להיות זולה יותר מהצעות האחרים.
- כפי שנאמר לעיל, וכפי שראינו בדיון באישומים הפרטניים, הספק ולא היצרן הוא שקבע את מחיר המכירה הסופי ללקוח. יבמ עצמה לא קבעה את מחיר המכירה ללקוח הסופי, ובכלל זה לתערעור אזרחי (למעט מגבלת המחיר המירבי כשניתן ספיישל ביד), וממילא לא קבעה מי יזכה לספֵק את תכולת הציוד ללקוח (ראו: נוה, ע' 296, ש' 22-19, לביד לא היה מעורב בהצעות מחיר ללקוח; אורשיצר, ע' 2400, ש' 31 - ע' 2401, ש' 8; ליבמ אין say במחיר המכירה ללקוח; וראו גם: ע' 2402, ש' 24-16, להוציא מגבלת מחיר מירבי בספיישל ביד, הספק הוא שקובע את מחיר המכירה לפי שיקול דעתו; ע' 2461, ש' 24-19; ע' 2591, ש' 29-16, מי שקובע בסוף מי זוכה זה הלקוח ולא יבמ גם אם היא נותנת עדיפות; לביד, ע' 6479, ש' 24-23, ש' 31-25, יבמ לא ידעה מה יהיה המחיר הסופי ללקוח, אף אם יבמ הייתה מעורבת גם בתקשורת מול הלקוח לגבי סדרי גודל או מחירי יעד; ע' 6568, ש' 18-10, ההחלטה באיזה מחיר למכור ללקוח היא של הספק והיא שתקבע אם הוא יזכה; פרץ, 1560, ש' 14-12, ש' 20-18, ע' 1773, ש' 8-7, כך גם נאמר לפרץ בזמן אמת, שהספקים הם שקובעים את המחיר, את המרק-אפ; ראו גם הדברים שכתב פרץ בזמן אמת (אף שלאחר פתיחת החקירה הגלויה), כי אנשי המכירות של יבמ הפועלים בתערעור אזרחי אינם מתעסקים בעלויות או במחויבויות כלשהן כלפי התע"א, טיוטת נייר עמדה מיום 16.1.13, צורף במסגרת הראיות הנוספות). ההגנה טענה כי במקרים מסוימים היצרן (יבמ או נטאפ) היה מעורב בקביעת המחיר הסופי מול הלקוח (למשל, ס' 65-62 לסיכומי הראל, ס' 159-155 לסיכומי ווי). בטענות אלה אין כדי לשנות (אף בהתעלם מכך שדברי לביד אליהם הפנתה ההגנה, ע' 6479, ש' 18 - ע' 6480, ש' 6, נסמכו על דברים שכתב שחר ללביד בהודעת דוא"ל נ/188, שלשיטת הראל עצמה, כך בס' 427 לסיכומיה, אינם אמת; וכאמור לביד העיד כי יבמ לא ידעה את המחיר הסופי ללקוח, ע' 6479, ש' 24-23). מכל מקום, לא הונחה תשתית למעורבות כאמור בהליכי הבל"מ נושא האישומים שכאן (והמוצגים נ/397-נ/408 לא נסבו על איזה מהבל"מים שבכתב האישום; ראו גם נ/300, חקירת רונן נוי ברשות). מעבר לכך, לא הונחה תשתית ראייתית ממשית למעורבות של יבמ (או יצרן אחר) בתיאום הצעות המחיר בין הספקים, לא כל שכן לכך שיבמ היא שיזמה או הכווינה את התיאומים כנטען (לעיל נדחו טענות ההגנה בהקשר זה בניסיון להיבנות, בין היתר, מהודעות הדוא"ל נ/97 ו-נ/99, ראו למשל בפסקה 735 לעיל).
- מצב דברים זה - כששיעור ההעדפה, ככל שניתנה העדפה, משתנה ואינו ידוע; ושיעור הרווח בהצעת כל אחד מהספקים מסור לשיקול דעתו ואינו ידוע - מקים אי ודאות לכלל הספקים, הן לספק שתועדף הן לאחרים וחשש תחרותי שנועד לתמרץ את כלל הספקים ליתן הצעה מיטבית (ולא בכדי גם מקום בו קיבל אחד הספקים ספיישל ביד לא הציגו הנאשמים את הצעות המחיר שקיבלו הספקים האחרים מיבמ ולא תמכו את הטענה כי הפער בין ההצעות לא אִפשר תחרות). תיאום מחירים פסול שמסיר חשש זה עלול מטבעו לפגוע בתחרות.
- מהראיות עלה עוד כי גם מקום בו קיבל אחד הספקים ספיישל ביד ותעדוף, יכולים היו ספקים אחרים להתחרות בו וזאת במגוון דרכי פעולה: (1) במתן הצעה במחיר נמוך המגלם שיעור רווח נמוך או אף בלא רווח או במחירי הפסד כשהייתה חשיבות לזכייה בעסקה (כפי שראינו בדוגמאות שהובאו בפסקה 1077 לעיל); (2) בעסקאות שכללו רכש ציוד של יצרנים שונים, ניתן היה להתגבר על תעדוף שיש לאחר ביחס לתכולת הציוד של יצרן אחד, באמצעות קבלת מחירים מועדפים ביחס לתכולת יצרן אחר, ולהציע מחיר כולל תחרותי (אושרי, ע' 4362, ש' 21 - ע' 4363, ש' 15; וראו התנהלות הדברים בבל"מ טארפ נושא האישום השישי שם היה לכל ספק יתרון יחסי שאיפשר תחרות אלמלא הסדר התיאום); (3) ספק שאינו מתועדף יכול לראות חשיבות בזכייה בעסקה לשם עמידה ביעדי מכירות של יבמ באופן שהזכייה תזכה אותו בהחזרים כספיים על כלל מכירותיו ותהפוך לכדאית ורווחית אף במחיר נמוך (הרשקוביץ, ע' 6644, ש' 20-12, ראו גם ת/533; ראו גם התייחסות פרץ לכך שיש מצבים שבהם לאחד הספקים יהיה אינטרס להתחרות בספק מועדף לשם הגעה למכסת מכירות, טיוטת נייר עמדה מיום 16.1.13, צורפה במסגרת הראיות הנוספות); (4) ספק שאינו מתועדף יכול לתת הצעה זולה ולהתחרות על בסיס מוצרים קיימים במלאי שנרכשו בעבר בעלות נמוכה במסגרת רכישה גדולה או במבצעי קידום מכירות של היצרן (שוחט, ע' 6871, ש' 14 - ע' 6872, ש' 9, ע' 6483, ש' 6-1); (5) ספק שאינו מתועדף יכול להגיש הצעה תחרותית שתהיה זולה מהצעת הספק המתועדף גם על דרך של הוזלת רכיבי השירות וההתקנה הנלווים לרכש תכולת החומרה (צייגר, ת/223, ש' 344-334; יש להעדיף דברים אלה בניגוד לאינטרס על פני דברים אחרים שאמר צייגר בעדותו, ע' 6079, ש' 31-30 כאילו הרכיבים הנלווים בטלים).
- בשורה התחתונה: יש לדחות את הטענות כאילו במתן ספיישל ביד או תעדוף היה כדי לשלול כל היתכנות לתחרות. מכל מקום, בטענות כאמור אין כדי להצדיק תיאום מחירים פסול הבא בגדר החזקות החלוטות או כדי להכשירו. מעבר לכך, אין לקבל את הטענות גם במישור העובדתי. מהראיות עלה כי בפועל היו מקרים שבהם זכה ספק שלא קיבל תעדוף, כי גם במקרה של תעדוף נותרו אי ודאות וחשש תחרותי, כי לספקים עמדו מגוון דרכים לנסות ולהתחרות גם אל מול תעדוף, וכי תיאום מחירי ההצעות באורח פסול נועד להסיר חששות תחרותיים אלה וממילא הקים חשש לפגיעה בתחרות.
- לשלמות הדיון יצוין כי ההגנה טענה כי אנשי התערעור אזרחי ידעו על מנגנון הספיישל ביד והתעדוף של יבמ, כי ידעו שהתעדוף אינו מאפשר תחרות, וכי קיימו תחרות למראית עין בלבד אך בגלל הדרישות שבנוהלי התערעור אזרחי ועל מנת "לסדר" את תיק הרכש (למשל בפסקאות 97-79 לסיכומי הראל, ובפסקאות 37-35 ו-58 ואילך לסיכומי ווי).
לטענות החוזרות כי הליכי הבל"מ בענייננו היו בבחינת תחרות למראית עין התייחסנו לעיל במסגרת הדיון באישומים הקונקרטיים. הטענות נדחו. די בהפניה לאמור שם. בטענה במתכונתה הכללית אין כדי לשנות.