עוד נטען כי מקום בו עבר הנטל אל הנאשם הרי שעליו להוכיח כי "העבירה נעברה שלא בידיעתו ושנקט כל אמצעים סבירים להבטחת שמירתו של חוק זה", כדרישת הדין קודם לתיקון, ובשונה מהנוסח שלאחר התיקון שלפיו נדרש נושא משרה להוכיח "כי עשה כל שניתן כדי למלא את חובתו" לפקח ולמניעת עבירה. ספק אם בתיקון ביקש המחוקק לקבוע רף מחמיר יותר בעניין זה (ראו: פרוטוקול מס' 901 מישיבת ועדת הכלכלה, ע' 63 (25.12.18) שם הובעה העמדה כי כוונת השינוי היא לצמצם את האחריות לאחריות פיקוחית, בלא לסטות מהפרשנות שניתנה ביחס לאמצעים הנדרשים ובלא לדרוש אמצעים בלתי סבירים; וראו והשוו גם: ערעור פלילי 4783/09 שולשטיין נ' רשות ההגבלים העסקיים בפסקה ב' שם נאמר כי קיימת קרבה רבה בין הביטויים, אף אם לא זהות גמורה (16.9.10)). מכל מקום, גם עניין זה אינו צריך להכרעה משהן אושרי והן נחום לא עמדו בנטל להוכיח שנקטו פעולות כלשהן, לא כל שכן פעולות ממשיות, למניעת עבירות על פי חוק התחרות וממילא לא עמדו בנטל להוכיח שפעלו כנדרש, יהא הרף אשר יהא, בין לנקיטת "כל אמצעים סבירים" כנוסח לפני התיקון, בין לעשות "כל שניתן" כנוסח לאחר התיקון.
- אושרי - אושרי הודה במפורש בחקירתו כי כלל לא הייתה בווי מודעות לנושא של עבירות תחרות ולאיסור על הסדרים כובלים; כי לא נערכו הדרכות או תדרוכים לעובדים בעניין וממילא כי לא התקיים פיקוח בנושא; וכי מעולם לא פנה לייעוץ משפטי על מנת להבין מה נדרש לעשות כדי להימנע מעבירות תחרות (ת/214, ש' 243-238; כך עלה גם מעדותו, ע' 4749, ש' 9-5). די בכך, גם במנותק מהחזקה, כדי לקבוע שאושרי הפר את חובת הפיקוח וכי התגבשו כלל יסודות העבירה הקבועה בס' 48(א) לחוק. בטענות כלליות בסיכומים (למשל, ס' 560 שם) כי אושרי עשה כל שניתן ונקט אמצעים סבירים לשמור על הוראות החוק ורוחו, בלא כל פירוט של ממש, אין כדי לשנות ואין בהן כדי להרים, אף לא להתקרב להרים, את הנטל המוטל על נאשם כאמור לעיל.
- נחום - כאמור לעיל, נחום שהיה הבעלים והמנכ"ל של טריפל סי במועדים הרלבנטיים, לא העיד במשפט. משנמצא כי טריפל סי עברה עבירה של צד להסדר כובל, קמה החזקה כי נחום לא פיקח ולא עשה כל שניתן למניעת עבירה לפי חוק התחרות (ס' 48(ב) לחוק). נחום לא הרים את הנטל לסתירת החזקה ולא הוכיח כי נקט אמצעים של ממש, לא כל שכן אמצעים סבירים או שעשה כל שניתן כדי למלא את חובתו. רחוק מכך. בתשובתו לאישום לא נטען דבר בהקשר זה (תשובה מיום 11.12.17). נחום גם לא הפנה בסיכומיו לטענה כלשהי שהעלה בהקשר זה בחקירותיו (ת/236-ת/239). בסיכומים טען נחום כי פיקח ועשה ככל שביכולתו למנוע עבירה. בהקשר זה ביקש להיבנות מעדותו של נוה שבה העיד כי נחום אמר לו שהוא (נחום) אינו רוצה עסקים עם אלתא "בגלל המשחקים שלהם עם המפיצים" וכי נחום לא רוצה לעבוד באלתא (ת/2, ש' 179-176, עדות נוה, ע' 143, ש' 22-1); עוד ביקש להסתמך על כך שנוה עבד, קודם שהצטרף לטריפל סי, בחברות גדולות, חלקן בינלאומיות, שיש להם - כך הונח - הנחיות, מצגות ותקנונים ומשכך שנוה ידע והיה עליו לדעת את המותר והאסור (ס' 84-83 לסיכומי נחום וטריפל סי, עדות נוה ביחס למקומות בהם עבד קודם לטריפל סי, ע' 131, ש' 19 - ע' 132, ש' 2). אין באלה משום נקיטת אמצעי כלשהו לפיקוח ולמניעת עבירות, אף לא באופן רחוק, ואין באלה כדי לעמוד ברף הנדרש. זאת, הן בכלל, הן בפרט משנוה עדכן את נחום על הפגישה וההבנות האסורות שבה (ראו: ערעור פלילי 5823/14 שופרסל בערעור מיסים נ' מדינת ישראל בפסקה צג (10.8.15), שם אושרה הקביעה בתיק פלילי (מחוזי י-ם) 118/10 מדינת ישראל נ' רוזנהויז בפסקה 107 (23.12.13)).
- ודוק: בנסיבות המקרה שכאן אינני נדרש להתוות באורח מדויק את האמצעים שיש לנקוט על מנת למלא אחר חובת הפיקוח. בספרות הובעה הדעה כי נוכח הוראות חוק התחרות ותכליתו לתמרץ את נושאי המשרה לעשות כל שניתן כדי להבטיח ציות לחוק "על נושאי המשרה מוטל להבטיח הטמעה ויישום של תכנית בקרה ואכיפה פנימית, אשר מבוססת, בין היתר, על מדיניות ברורה ביחס למותר והאסור, מערך הדרכה של העובדים, ומנגנוני דיווח על הפרות ועבירות אפשריות" (זוהר גושן, אסף אקשטיין דיני חברות (2023) ע' 198). באחד מפסקי הדין נזכרה מחלוקת האם די בקיומן של הדרכות או שמא על הנאשם להוכיח גם ביצוע ניטור ופיקוח של העובדים באורח סדיר כדי לוודא פעולה בהתאם להדרכות (בית דין גבוה לצדק 3200/22 ארז נ' רשות התחרות בפסקאות 33-32 (6.2.23); וראו גם תיק פלילי (מחוזי י-ם) 118/10 מדינת ישראל נ' רוזנהויז בפסקה 107 (23.12.13), שם נמצא כי לא היה די בתכנית אכיפה פנימית וקוד אתי והדרכות לעובדים ומנהלים מקום בו מנהל פעיל לא פעל לעצירת פעילות בלתי חוקית שהתרקמה לנגד עיניו). על פני הדברים, הדרישה לנקוט באמצעים מעין אלה סבירה ועולה בקנה אחד עם תכליתה של הוראת ס' 48 לחוק "להביא להעלאת רף הזהירות הננקט על-ידי נושאי משרה בתאגיד ... כמכשיר הבא להגביר את השליטה, ההשגחה והפיקוח מצידם על פעולות החברה ולתמרץ נקיטתם של אמצעי זהירות ... " (ערעור פלילי 4783/09 שולשטיין נ' רשות ההגבלים העסקיים בפסקה 33 (16.9.10)). כאמור, בנסיבות שכאן, אף מבלי להידרש באורח מדויק לאמצעים שיידרשו לעמוד ברף שנקבע בחוק, קל לראות כי בענייננו לא נקטו אושרי ונחום אמצעים ממשיים כלשהם למניעת עבירות תחרות, וזאת אף שכעולה מהפסיקה במועדים הרלבנטיים, ועוד שנים רבות קודם לכן, נאכפו דיני התחרות באורח משמעותי, והאיסורים הקבועים בהם היו ידועים, למצער צריכים היו להיות ידועים, לכל מי שמנהל עסקים.
- משכך - הונחה תשתית ברורה ברמת ההוכחות הנדרשת במשפט פלילי לכך שהתקיימו באושרי ובנחום יסודותיה של העבירה לפי ס' 48 לחוק התחרות בהתייחס לאישום הראשון ולמועד שבו נעשה.
- טענות כלליות שהועלו בקשר לעבירה זו, ובכלל זה טענות נחום לעניין כפל הדין העונשי, ידונו בנפרד, לאחר הדיון באישומים הפרטניים (ראו להלן בפסקאות 1112-1108).
, ש' 490-484' 25-15, שם אישר את נכונות הדברים שאמר בחקירתו, ת/557כו חברות אחרות, היא הייתה חשופה לתחרות מחירים ולפגיעה ברווחיותה
האישום השני
האישום השני: פרויקט אינדרה - בל"מ מספטמבר 2009
- האישום השני הופנה כלפי שחר, אושרי וחברת ווי; גלעד, צייגר והראל, נוה וטריפל סי. לפי הנטען באישום זה במהלך חודש ספטמבר 2009 פנתה אלתא למספר חברות לקבלת הצעות מחיר עבור פרויקט אינדרה (בל"מ אינדרה). נטען כי במהלך החודשים אוקטובר-נובמבר 2009 היו הנאשמים הנזכרים לעיל צדדים להסדר לפיו הראל וטריפל סי יגישו הצעות גבוהות מזו של ווי על מנת לאפשר לווי לזכות בבל"מ אינדרה. נטען כי הצעות המחיר שהוגשו היו בסכומים של למעלה מ- 300,000 דולר, כי הצדדים הגישו הצעות בהתאם להסדר וכי ווי נבחרה לביצוע בל"מ אינדרה. לנחום יוחס כי לא פיקח ולא עשה כל שניתן למניעת עבירה לפי חוק התחרות. כך גם יוחס לאושרי בנוסף להיותו צד להסדר. כאמור לעיל, עניינם של שחר, גלעד ונוה הסתיים בהסדרי טיעון. בכל האמור בנאשמים שנותרו, על יסוד האמור מיוחסת לאושרי ולווי, לצייגר ולהראל ולטריפל סי עבירה של צד להסדר כובל לפי ס' 47(א)(1) לחוק כנוסחו במועד הרלבנטי בצירוף ס' 2(א), 2(ב)(1), 2(ב)(3), 4 ו-55א(ב) לחוק התחרות. ביחס לחברות הנאשמות מפנה כתב האישום לס' 23(א)(2) לחוק העונשין. לאושרי ולנחום מיוחסת אחריות נושאי משרה מכוח ס' 48 לחוק התחרות.
דיון