תכתובות הדוא"ל שלהן היה צייגר צד ברורות וחד משמעיות. הן מדברות בעד עצמן. הן מתייחסות במפורש לסיכום קודם שבעקבותיו הן באות. המחירים הם המחירים ללקוח - לאלתא - ולא מחירי מכירה של ווי להראל. כך צוין בהן בבירור (למשל, בשולי ת/289 ו-ת/17 "Total Price for Elta"). אף אין כל היגיון או הצדקה לצירופו של נוה להתכתבות שעניינה מכירה מאת ווי להראל. צירופו של נוה להתכתבות מתיישב בנסיבות העניין עם מסקנה אחת בלבד של תיאום ששלוש החברות צד לו בהמשך להסדר נושא האישום הראשון. הניסיון לטעון כי התכתובות להן היה צייגר צד לא היו ברורות וכי צייגר יכול היה להבין כי מדובר במחירים שבהם תרכוש הראל ציוד מאת ווי אף עומד בסתירה לטענות אחרות של הראל וצייגר. הכוונה לטענות שלפיהן הראל כלל לא הייתה מעורבת בפרויקט (ס' 354 לסיכומים); כי מדובר בציוד שאותו הראל כלל לא יכולה למכור (ת/223, ש' 92-86); וכי גלעד ממילא אינו מוסמך להתחייב על רכש ציוד (ע' 5585, ש' 13-4). כל אחת מטענות אלה חותרת תחת האפשרות שצייגר יכול היה להבין את תכתובות הדוא"ל כהצעה לרכישת ציוד על ידי הראל מאת ווי, שאין בה כל צורך ואין לה כל היתכנות לשיטתה של הראל עצמה ובהתאם לטענותיה, ובשונה ממשמעותן הפשוטה והברורה: תיאום הצעות המחיר שיוגשו לאלתא.
- סיכומה של נקודה: צייגר היה צד ישיר לתכתובות תיאום בזמן אמת בבל"מ אינדרה וצד להסדר נושא אישום זה, הוא ידע והבין את משמעות התכתובות שנעשו בהמשך להסדר קודם שנרקם בפגישה שבה השתתף, ובהתנהגותו אף אישר למצער במשתמע ואִפשר את הוצאתו לפועל ויישומו של ההסדר הקונקרטי ביחס לבל"מ אינדרה.
טענות הגנה נוספות
- ווי ואושרי וכן צייגר והראל העלו בסיכומיהם טענות הגנה נוספות. באופן כללי ניתן לומר כי מכנה משותף של חלק ניכר מטענות ההגנה הוא כי מטעמים כאלה ואחרים לא הייתה היתכנות לתחרות בין הספקים - ווי, הראל וטריפל סי - בבל"מ אינדרה, כי ווי הייתה היחידה שיכולה הייתה לזכות בבל"מ; כי מרדכי בחר לכתחילה בווי וכי בשל טעמים אלה ונוספים לא הייתה למעשה היתכנות לתחרות ומשכך כי בקשתה של אלתא להצעות מחיר לא הייתה אלא מצג שווא של תחרות ותיחור פיקטיבי.
- נידרש עתה לטענות אלה ונראה כי אין לקבלן לגופן וכי אין בהן כדי לשנות מן המסקנה כי בין הצדדים נעשה הסדר כובל לתיאום ההצעות בבל"מ אינדרה.
- קודם לדיון בטענות שהועלו נדגיש: אי הוודאות היא העומדת ביסודה של התחרות. אפילו אם היה לווי יתרון, אפילו אם גם אלתא העריכה שבסופו של יום היא תתקשר עם ווי, אין בכך כדי להצדיק תיאום הצעות או כדי להכשירו. מתחרה, גם אם הוא סבור שיש לו יתרון משמעותי, חשוף לאפשרות שאחֵר יגיש הצעה אטרקטיבית שתעמיד את זכייתו בסיכון או שתחייב אותו להציע מחיר טוב יותר. על כל מתחרה להגיש באופן עצמאי הצעה מיטבית במחיר מיטבי בתנאי אי וודאות. תיאום הצעות מסיר את אי הוודאות והחשש ומאפשר הגשת הצעה שאינה מיטבית. לכך אין הצדקה.
הטענה כי מדובר ב"ארכיטקטורת בלוריי" שביחס אליה לא תיתכן תחרות
- ההגנה, בעיקר ווי ואושרי, טענו כי לא הייתה היתכנות לתחרות בבל"מ אינדרה וזאת על יסוד פרויקט קודם - פרויקט בלוריי - שבו זכתה ווי בשלהי שנת 2008.
זו תמצית הטענה: בפרויקט בלוריי של התערעור אזרחי שתוכנן על ידי מרדכי, הציגה ווי פתרון שהיה בו משום שינוי או חידוש טכנולוגי - שאותו מכנה ווי "ארכיטקטורת בלוריי" - תוך שימוש בשרתי מחשב של יבמ יחד עם מערכות אחסון של נטאפ; ווי הייתה בעלת הידע, הניסיון והמומחיות בקשר עם הפתרון; ווי זכתה בפרויקט בלוריי; בין התערעור אזרחי לבין ווי נעשה הסכם שלפיו ווי התחייבה ליתן לתערעור אזרחי הנחה בשיעור גבוה, 53.2%, ממחירון יבמ ואילו התערעור אזרחי התחייבה שלא לבצע תיחור נוסף בפרויקט בלוריי (נ/104); התחייבות זו חלה, כך לטענת ווי ואושרי, גם על פרויקטים אחרים שהתבססו על "ארכיטקטורת בלוריי", היינו על תצורת פתרון דומה לזו שבפרויקט בלוריי; פרויקט אינדרה, שתוכנן אף הוא על ידי מרדכי, נסמך על ארכיטקטורה דומה כאמור; ומשכך כלל לא הייתה היתכנות לתחרות בבל"מ אינדרה ולמעשה ווי נבחרה מראש על ידי מרדכי לספק את הנדרש בפרויקט אינדרה.
- במישור העובדתי אין לקבל את הטענות במתכונת שבה הועלו. במישור המשפטי אין בהן כדי לסייע להגנה. נסביר.
- ראשית, הביטוי "ארכיטקטורת בלוריי" שעליו חזרו ווי ואושרי בטענותיהם, נועד לתמוך בטענה כאילו מדובר בפתרון טכנולוגי ייחודי שהלכה למעשה רק ווי יכולה לספקו. אלא שמהראיות עלה אחרת. מרדכי, שהוא שתכנן את פרויקט בלוריי (ע' 1166, ש' 21-19), העיד שוב ושוב כי "אין דבר כזה ארכיטקטורה של בלוריי" (ע' 1169, ש' 24-15, ע' 1234, ש' 12-11), כי לא היה בפרויקט בלוריי "שום דבר מיוחד" (ע, 1166, ש' 22 - ע' 1167, ש' 1), כי מדובר במוצרי מחשוב שניתן לקנות אותם ממי שרוצים (ע' 1170, ש' 4), כי כל הספקים היו בסדר וכי ווי נבחרה על סמך המחיר שהציעה (ע' 1198, ש' 23-10). מוטי ורד (ורד), שהיה, בין היתר, ראש פרויקט בלוריי (נ/13), העיד כי לא זכור לו שמדובר בארכיטקטורה מיוחדת שרק ווי יכלה לספק אותה, כלומר כי מדובר בשרתים שכל ספק יכול היה לספק (ע' 6406, ש' 19-11). למעשה, גם אושרי עצמו העיד שאף שהוא פעל על מנת לגבש את הפתרון בבלוריי לאחר שנחשף לטכנולוגיה קיימת שלא הייתה נפוצה בישראל, הרי שווי לא פיתחה ולא המציאה כלום, ובסופו של דבר זה כמו "מתכון לעוגה" וברגע שהתערעור אזרחי פונה בבקשה על יסוד כתב הכמויות, כל ספק יכול לספק זאת (ע' 4836, ש' 6 - ע' 4837, ש' 9; וראו גם עדות אושרי כי פתרון בלוריי לא היה בבחינת מהפכה כי אם שיפור מסוים, ע' 4377, ש' 19-18, וראו גם ע' 4381, ש' 23-19, ע' 4388, ש' 13-6, שם העיד כי ווי לא המציאה את המוצר אלא עשתה מחקר ושיווקה את זה ללקוח).
- שנית, הטענה כי התערעור אזרחי התחייבה להתקשר באופן בלעדי עם ווי הן ברכש המשך של פרויקט בלוריי והן בכל פרויקט עתידי המבוסס על "ארכיטקטורת בלוריי" נסמכה בעיקרה על הסכם בלוריי (נ/104). אלא שמעיון בהסכם נראה כי אין בו כל התחייבות ביחס לפרויקטים עתידיים או אחרים זולת פרויקט בלוריי עצמו (ס' 4-3 שם). מעדותו של אושרי עצמו עלה בבירור כי אין בהסכם בלוריי התחייבות כלשהי של מי מהצדדים - התערעור אזרחי או ווי - ביחס לפרויקטים אחרים, ובכלל זה ב"ארכיטקטורת בלוריי", וביחס לאלה "דיה לצרה בשעתה" (ע' 4375, ש' 21-5; בעדות מרדכי ע' 1168, ש' 17-12 אין את מה שמוצאים בה ווי ואושרי, היא אינה מתייחסת לפרויקטים אחרים זולת בלוריי, ומכל מקום מרדכי העיד שהוא כלל לא הכיר את ההסכם - נ/104; הוא הדין ביחס לקטעים אליהם הפנו מעדותו של אילן שקדי (שקדי), ע' 1900-1899 שלא התייחסו לפרויקטים אחרים ב"ארכיטקטורת בלוריי", והתייחסו ל-נ/144 ולרכש המשך לפרויקט בלוריי עצמו). מכאן, שאף שכפי שהעיד מרדכי המפרט הטכני של פרויקט אינדרה היה דומה למפרט של פרויקט בלוריי (ע' 1169, ש' 14-5) אין בסיס לטענה כי אלתא התחייבה לרכוש את הציוד הנדרש לפרויקט אינדרה, הנפרד מפרויקט בלוריי, אך מווי. בנוסף, הצעת המחיר של ווי לבל"מ אינדרה נסמכה על הנחה בשיעור של 47% (כמופיע בראש ההצעות נ/233, ת/158, ת/160, ת/161, עדות מרדכי, ע' 1170, ש' 8-7) ולא על 53.2% כקבוע בהסכם בלוריי (נ/104). כלומר, ווי עצמה לא ראתה בזמן אמת את בל"מ אינדרה כחלק מהסכם בלוריי.
מעבר לכך יצוין כי מעדותו של אושרי נראה כי לשיטתו שלו וגם ביחס לפרויקט בלוריי עצמו, התחייבותה של אלתא בהסכם בלוריי לא נועדה למנוע מאלתא את האפשרות לפנות לספקים שונים בבקשה להצעות מחיר בפרויקט, אלא רק למנוע ניהול מו"מ נוסף עם הזוכה - הוא התיחור הנוסף - ע ור הנוסף - קט בלו ריי עצמו הה לשיטתו שלו, הסכם בלו ריי לא מנע מאלתא את האפשרות לפנות לספקים שונים בבקשה להצעות מחיר, אלא רק להורדת מחיר (ע' 4830, ש' 12 - ע' 4831, ש' 10; וראו עדות מרדכי כי בפועל נהג לבקש הצעות מחיר נוספות גם בפרויקט בלוריי עצמו, ועל מנת לבדוק את המחירים, ע' 1145, ש' 22-2, ע' 1154, ש' 24-15).
- העולה מן האמור הוא שבמישור העובדתי יש לדחות את הטענות שלפיהן משווי היא שגיבשה את הפתרון בפרויקט בלוריי או כי נוכח ההסכם בין ווי לבין אלתא בפרויקט בלוריי, לא הייתה היתכנות לתחרות בפרויקט אינדרה (וזאת במנותק מכך שטענה להיעדר היתכנות לתחרות אינה מצדיקה תיאום). למעשה, גם אושרי העיד כי כשראה את בקשת מרדכי להצעת מחיר סבר שאף שלווי יש יתרון בבל"מ אינדרה נוכח האפיון הטכנולוגי והניסיון הקודם עם בלוריי, אין זה אומר שהפרויקט בכיס של ווי (ע' 4458, ש' 16 - ע' 4459, ש' 23).
- במישור המשפטי יצוין כי אין בטענות מכוח הסכם בלוריי כדי להועיל לנאשמים. אפילו היינו מקבלים את הטענה כי בהסכם בלוריי התחייבה אלתא להתקשר עם ווי גם בפרויקטים בעלי איפיון טכנולוגי דומה - וראינו כי אין לקבל טענה כאמור - ואפילו היינו מקבלים שבבקשה להצעות מחיר יש לכאורה משום הפרה חוזית כלפי ווי, הרי שלא היה בכך כדי להתיר לעשות הסדר לתיאום הצעות בניגוד לדיני התחרות. כפי שנפסק ביחס לטענה דומה: "... הפרת חוזה, גם אם הייתה כזו וגם אם גרמה למערערי SRS בעיה כלכלית, אינה יכולה להצדיק עבירה על החוק. תרופתה של הפרה שכזו היא בנקיטת האמצעים המשפטיים ההולמים ולא ב"לקיחת החוק לידיים", לפחות בהיבט של התעלמות מאיסורים שבחוק" (ערעור פלילי 5672/05 טגר בערעור מיסים נ' מדינת ישראל, בפסקה 112 (21.10.07)). אושרי העיד כי ווי לא תבעה או פנתה בכתב לתערעור אזרחי בטענות להפרת חוזה, בכלל או ביחס לבקשת הצעות המחיר בבל"מ אינדרה בפרט (ע' 4828, ש' 22-3).
- נוכח האמור לעיל - יש לדחות את טענות ההגנה בהסתמך על פרויקט בלוריי.
- טענה קרובה שהועלתה היא כי ווי ביצעה פעולות מקדימות מול מרדכי, עוד קודם לבקשה להצעות מחיר, וכי הלכה למעשה ווי נבחרה לבצע את פרויקט אינדרה עוד קודם לבקשה שהייתה בבחינת תיחור פיקטיבי.
גם טענה זו אין לקבל.