בשולי חלק זה נתייחס לטענה נוספת שהעלו הנאשמים בהקשר קרוב. לפי הנטען בשלב מסוים שלח מרדכי עדכון של התצורה הנדרשת בבל"מ אינדרה רק לווי ולא לספקים האחרים. הדבר מעיד - כך לפי הטענה - כי מרדכי לא התכוון לכתחילה לתחֵר בין הספקים וכי בל"מ אינדרה לא היה אלא מצג של תחרות (למשל, ס' 188-187 לסיכומי ווי). מהראיות עולה כי לכתחילה שלח מרדכי את הבקשה להצעות מחיר למספר ספקים (פסקה 125 לעיל) וגם בהמשך כאשר עדכן את הבקשה לקבלת הצעות מחיר ובכלל זה חלק מהפריטים והתצורה, שלח מרדכי את העדכון לשלוש החברות הנאשמות - ווי, הראל וטריפל סי (ת/155, פסקה 126 לעיל). לאחר מכן, וכפי שתואר לעיל, הגישו חברות אלה הצעות מחיר (לאחר תכתובות תיאום ביניהן). בשלב מסוים הפנה מרדכי לשחר שאלות טכניות מסוימות בנוגע להצעתה של ווי (ת/158). נראה כי טענת הנאשמים נסבה על תכתובת זו, שבראיות שהוגשו לא נמצאה תכתובת מקבילה לה מול הספקים האחרים (אף שזמן קצר לאחריה נעשו תכתובות תיאום נוספות הן מול הראל, הן מול טריפל סי, ראו בפסקאות 138-137 לעיל). בעדותו השיב מרדכי כי אינו זוכר וכי הוא חושב שפנה באורח דומה גם להראל ולטריפל סי. לצד זאת העלה אפשרות כי ככל שלא עשה כן הדבר נבע מכך שמי מהספקים הגיש הצעה קודמת גבוהה כך שלא היה טעם בפנייה נוספת אליו (ע' 1202, ש' 11 - ע' 1205, ש' 20). בסופו של יום, אין בהתנהלות כאמור, כדי לשנות מתמונת הדברים ביחס לבל"מ אינדרה ולתיאום ההצעות שהחל ונעשה עוד קודם לה, ושלא בידיעתו של מרדכי.
הערה לגבי ההצעה שהגישה טריפל סי בהתבסס על EMC
- ראינו לעיל כי ביום 25.10.09, מספר ימים לאחר תכתובות התיאום, הגיש נוה לאלתא הצעה מטעמה של טריפל סי שהתבססה על מערכות אחסון מתוצרת EMC ולא של חברת נטאפ (נ/4, ת/154). מחירה של ההצעה היה נמוך מהמחיר שצוין בתכתובת התיאום מול שחר וזול ממחירה של ווי. נוה העיד כי אפשר שהוא עדכן את שחר בהצעה שהגיש (ראו בפסקה 135 לעיל).
- הנאשמים לא טענו בסיכומיהם באורח ממשי ביחס לנפקותה של הצעה זו. אפשר שכך משום שהיא יכולה לעמוד בניגוד לטענה מרכזית שהעלו ושלפיה לטריפל סי כלל לא הייתה אפשרות להקים איום תחרותי בבל"מ אינדרה. לשם שלמות הדיון נתייחס בקצרה להצעה זו.
- כאמור לעיל, בין הצדדים - ווי, הראל וטריפל סי - נעשה הסדר להגשת הצעות מתואמות לבל"מ אינדרה, כך שהראל וטריפל סי יגישו הצעות גבוהות מהצעתה של ווי. בימים 20.10.09 ו- 21.10.09 נעשו תכתובות דוא"ל בהן פירט שחר את המחירים שעל הראל וטריפל סי להגיש בהצעותיהם לאלתא (בפסקאות 132-129 לעיל). נוה אף שלח לשחר וגלעד את טבלת המחירים לאחר שתיקן במעט את סכום הצעתה של טריפל סי, באופן שזו עדיין תהיה יקרה יותר מהצעת ווי (ת/14, בפסקה 133 לעיל). התנהלות זו - התכתובות ששלח שחר והמענה להן - מעידה בבירור על הבנה והסכמה.
- די באמור כדי לבסס את המסקנה בדבר הבנה והסדר לתיאום הצעות שנעשה בין הצדדים.
- אכן, לאחר שגובש הסדר התיאום הגיש נוה את ההצעה הנדונה עתה. הצעה זו לכאורה אינה תואמת את ההסדר, בין בכך שמחירה זול מהמחיר שתואם להצעת ווי, בין בכך שהיא התבססה על מערכת אחסון שונה. אלא שבכך אין כדי לשנות מן המסקנה כי בין הצדדים נעשה הסדר תיאום כפי שהוכח בבירור מהתכתובות מזמן אמת. כפי שפורט לעיל בחלק הנורמטיבי, ביצוע ההסדר או יישומו בפועל אינם נמנים על יסודות העבירה. גם אם נניח כי נוה ביקש לרמות את חבריו להסדר ולהגיש הצעה תחרותית בניסיון לזכות, לא יהיה בכך כדי לשנות. לצד להסדר כובל יש לא אחת תמריץ "לרמות את הקרטל" ולהגיש הצעה שאינה תואמת את ההסדר במטרה לזכות. מדובר בתופעה ידועה ומוכרת בעולם ההסדרים הכובלים (למשל, ערעור פלילי 7068/06 מדינת ישראל נ' אריאל הנדסת חשמל ורמזורים בערעור מיסים בפסקה 21 (31.5.07); עניין אנג'ל בפסקה 544). אין בכך כדי לגרוע מהמסקנה כי הוכח שקודם לכן התגבש בין הצדדים הסדר כובל.
- יתרה מזו. בהמשך הדרך, וככל הנראה לאחר שמרדכי ביקש מנוה הצעה מבוססת נטאפ, הגיש נוה הצעה מעודכנת מטעמה של טריפל סי, במחיר יקר ממחיר הצעתה של ווי ובאופן התואם את ההסדר שנעשה לכתחילה בין הצדדים. נוה אף העביר לשחר את הצעתו המעודכנת ושחר העבירה לאושרי (פסקה 138 138לעיל). התנהלות כאמור תומכת אף היא בבירור בכך שבין הצדדים התגבשו הסכמה והסדר וממילא במסקנה המרשיעה.
הטענה להתנהלות תחרותית מצד ווי ואושרי בבל"מ אינדרה
- עמדנו לעיל על כך שאושרי היה צד ישיר (גם אם סמוי) להתכתבות התיאום, כי פעל תוך ידיעה על ההסדר, כי קיבל מגלעד ונוה, באמצעות שחר, ותוך כדי הליכי בל"מ אינדרה את ההצעות שהגישו הראל וטריפל סי לאלתא בהתאם להסדר, וזאת בעודו פועל מול אלתא ולקידום זכייתה של ווי, וכי בכל אלה יש כדי לעשותו צד להסדר. מצאנו גם כי יש לדחות את הסבריו לאופן שבו הבין את התכתובות להן היה צד בזמן אמת (פסקאות 157-148 לעיל).
- ווי ואושרי טענו בסיכומיהם ביחס ל"כרונולוגיה" של הפרויקט שממנה עולה, לפי הטענה, כי אושרי פעל לאורך בל"מ אינדרה באופן תחרותי, תוך שדירבן את שחר במטרה להבטיח את זכייתה של ווי בבל"מ; כי התמקד בתחרות מול יצרנים אחרים ולא בתחרות מצד הספקים - הראל וטריפל סי - שמהם לא חשש משלא הייתה להם אפשרות להתחרות בבל"מ אינדרה; כי בהתנהלות אושרי יש כדי לתמוך בטענה כי לא נעשה הסדר תיאום; וכי אושרי לא יכול היה להבין בזמן אמת ששחר מתאם את הזכייה בפרויקט עם גלעד ונוה.
- לטענות המרכזיות ובכלל זה לטענה כאילו להראל ולטריפל סי כלל לא הייתה אפשרות להתחרות בבל"מ אינדרה התייחסנו לעיל. נידרש עתה לטענות נוספות שהועלו בנוגע להתנהלות תחרותית מצדו של אושרי ולמה שהתבקש ללמוד מכך, בפרט ביחס להבנתו את מצב הדברים.
- כאמור לעיל, ביום 23.9.09 פנה מרדכי בבקשה לקבלת הצעות מחיר לבל"מ אינדרה (נ/227, ת/288). בהתייחס לבקשה זו ציין אושרי בתכתובת מול שחר כי זה "נראה טוב", נתן לשחר הנחיות לערוך בירורים ובכלל זה ביחס למחירים מול יצרנים שונים ודרבן את שחר כשכתב לו "אנחנו נקח את העסקה" (נ/230). בהמשך קיבלה ווי ספיישל ביד (SB) מיבמ והצעת מחיר מנטאפ (נ/229, נ/116, נ/232, נ/412). אושרי העיד כי נוכח המאפיינים הטכנולוגיים של הפרויקט שנדרש על ידי אלתא סבר שלווי יש ערך מוסף ויתרון ושזה יהיה פספוס אם ווי לא תזכה בו, אך העיד כי "זה כמובן לא אומר שהפרויקט שלנו" ו"זה לא בכיס שלי" ושלכן תמרץ את שחר לפעול (ע' 4458, ש' 16 - ע' 4460, ש' 6). נטען כי מדובר בהתנהלות שהיא ההיפך מתיאום הצעות. אלא שטענה זו מתעלמת מכך שתכתובות התיאום באו רק לאחר מכן. מעבר לכך, עדותו זו של אושרי עומדת בסתירה לטענה אחרת שלפיה לכתחילה היה ברור שהזכייה מובטחת לווי וכי הבל"מ היה רק תיחור פיקטיבי.
זמן מה לאחר מכן - ביום 20.10.09 - סמוך לאחר שווי הגישה את הצעתה לאלתא (נ/233) נעשתה תכתובת התיאום שאושרי היה צד (נסתר) לה (ת/289, ת/564). בתוך זמן קצר העביר גלעד לשחר את ההצעה שהגישה הראל לאלתא, שמחירה גבוה ממחיר הצעתה של ווי באורח התואם את ההסדר, ושחר העביר את התכתובת וההצעה לאושרי (ת/291). כלומר, אושרי ידע כי הראל פעלה בהתאם להסדר וידע גם את מחיר הצעתה.