הוראות אלה שינו את ההסדר שנקבע בס' 48 בנוסחו הקודם שהרציונל שבבסיסו היה דומה. בהתאם להסדר הקודם לא נקבעה חובת פיקוח עצמאית ונקבע כי "נעברה עבירה לפי חוק זה בידי חבר-בני-אדם, יואשם בעבירה גם כל אדם אשר בשעת ביצוע העבירה היה, באותו חבר-בני-אדם, מנהל פעיל, שותף - למעט שותף מוגבל - או עובד מינהלי בכיר האחראי לאותו תחום, אם לא הוכיח שהעבירה נעברה שלא בידיעתו ושנקט כל אמצעים סבירים להבטחת שמירתו של חוק זה".
בהתאם להוראת המעבר שנקבעה בס' 55א(ג) לחוק בענייננו חלות הוראות החוק בנוסחן לאחר התיקון (וראו גם: תיק פלילי (מחוזי י-ם) 24177-02-17 מדינת ישראל נ' בבלפר בפסקאות 15-14 לפסק הדין (9.9.19); לא הייתה על כך מחלוקת, ראו למשל ס' 8 לבקשת הנאשמים 1 ו-3 מיום 23.11.20). נפסק כי ס' 48 לחוק, גם לאחר תיקונו מבטא תפיסה של הטלת אחריות פלילית על נושא משרה בתאגיד שלא נקט פעולות להבטיח את קיומן של הוראות החוק תוך שנקבע בהקשר זה עונש מקל ביחס לדין הקודם (תיק פלילי 22847-12-10 מדינת ישראל נ' בובליל בפסקאות 136- 131 (24.1.19)).
- תכליתן של ההוראות האמורות היא לתמרץ את נושאי המשרה בתאגיד לנקוט אמצעים להבטחת קיומן של הוראות החוק ולמניעת ביצוע עבירות במסגרת התאגיד על מנת להגן על האינטרס הציבורי בתחרות. נפסק בהקשר זה, עוד קודם לתיקון החוק, כי "... מילוי תפקיד ניהולי בתאגיד כרוך באחריות כבדה, המיועדת ... גם להבטחת עניינו של הציבור. הסדרים כובלים אסורים הפוגעים בתחרות החופשית בין עוסקים שונים, מסבים נזק ... גם ציבור הצרכנים, ובעקיפין גם הציבור בכללו, נפגעים מקיומם. האחריות הפלילית שסעיף 48 לחוק מטיל על מנהלים ועל נושאי משרה אחרים בתאגיד, היא ערובה מרכזית וחשובה לשמירת עניינו של הציבור ולמניעת פגיעה בו ... על מנהל תאגיד מוטלת חובה לנקוט - באופן יזום, ואף בהיעדר חשש לביצוע עבירה - אמצעים סבירים לשמירת הוראותיו של החוק" (ערעור פלילי 4148/03 ישי כהן נ' מדינת ישראל (5.1.04); ערעור פלילי 4783/09 שולשטיין נ' רשות ההגבלים העסקיים בפסקה 33 (16.9.10)).
- מבחינת יסודות העבירה על המאשימה להוכיח כי הנאשם הוא נושא משרה - לרבות מנהל פעיל בתאגיד - וכי הוא הפר את חובתו לפקח ולעשות כל שניתן למניעת עבירה לפי החוק. לעניין הרכיב האחרון תוכל המאשימה להוכיח כי נעברה עבירה לפי חוק התחרות בידי התאגיד או עובד מעובדיו שאז תחול חזקה להפרת חובת הפיקוח. בכל האמור ב"מנהל פעיל" נפסק כי תכליתו הכללית של חוק התחרות ותכליתה הספציפית של ההוראה בדבר אחריות נושא משרה "מחייבות לפרש את המונח "מנהל פעיל" כך שיחול, לכל הפחות, על אותם נושאי משרה שבכוחם למנוע (או לצמצם) בפועל את מעורבות החברה בביצוען של עבירות לפי החוק" ובכלל זה בשל קשר בין תפקידם לבין התחום בו בוצעה העבירה (עניין בורוביץ' בפסקה 173; דיון נוסף פלילי 5189/05 איילון חברה לביטוח בערעור מיסים נ' מדינת ישראל בפסקה 23 (20.4.06)).
- משהוכיחה המאשימה כי הנאשם הוא נושא משרה וכי נעברה עבירה כאמור קמה חזקה כי הנאשם הפר את החובה לפקח ולעשות כל שניתן למניעת עבירה. זאת, זולת אם הוכיח הנאשם כי עשה כל שניתן כדי למלא את חובתו (ס' 48(ב) לחוק התחרות; בנוסח הקודם נדרש להוכיח שהעבירה נעברה שלא בידיעתו ושנקט כל אמצעים סבירים להבטחת שמירת החוק). נטל השכנוע לסתירת החזקה מוטל על הנאשם וזאת ברמה של מאזן ההסתברויות (בית דין גבוה לצדק 3200/22 ארז נ' רשות התחרות בפסקה 24 (6.2.23); תיק פלילי (מחוזי י-ם) 366/04 מדינת ישראל נ' בידרמן בפסקאות 240 ו- 278 (20.1.10)).
עבירת קבלת דבר במרמה
- בחלק מהאישומים מיוחסת לנאשמים גם עבירה של קבלת דבר במרמה. ס' 415 לחוק העונשין קובע כי המקבל דבר במרמה דינו מאסר שלוש שנים. בהתאם לסיפא של הסעיף אם נעברה העבירה בנסיבות מחמירות דין המקבל מאסר חמש שנים.
- הערך החברתי המוגן על ידי העבירה של קבלת דבר במרמה הוא חופש הרצון, חופש הפעולה וחופש הבחירה של המרומה (ערעור פלילי 8573/96 מרקדו נ' מדינת ישראל בפסקה 71 (18.12.97)). פגיעה באלה משמעותה שאם היו נפרשות לפני המרומה כל העובדות לאשורן אפשר שהיה פועל או שחייב היה לפעול אחרת מכפי שפעל (שם, בפסקה 76; וראו גם ערעור פלילי 752/90 ברזל נ' מדינת ישראל בפסקה 48 (1.3.92)).
- היסוד העובדתי של העבירה כולל שני רכיבים: מרמה - הצגת טענה כוזבת, וקבלת דבר מכוח טענה כאמור; הרכיב האחרון הוא רכיב תוצאתי הכולל גם רכיב של קשר סיבתי נדרש בין המצג לתוצאה (מכלל רבים, ערעור פלילי 8080/12 מדינת ישראל נ' אולמרט בפסקה 122 וההפניות שם (28.9.16)).
- מרמה הוגדרה בס' 414 לחוק העונשין כ"טענת עובדה בענין שבעבר, בהווה או בעתיד, הנטענת בכתב, בעל פה או בהתנהגות, ואשר הטוען אותה יודע שאינה אמת או שאינו מאמין שהיא אמת". מדובר בהגדרה רחבה. נפסק כי מרמה יכולה "להיעשות גם על-ידי התנהגות ולאו דווקא על-ידי מצג פוזיטיבי במלה או בכתב, ודי בהתנהגות, שממנה ניתן להסיק על קיומו של מצב דברים מסוים, וגם העלמת עובדה יכול שתעלה כדי מירמה" (ערעור פלילי 593/81 מנדלבאום נ' מדינת ישראל בפסקה 3 (19.4.82)).
- בפרשה שלפנינו, המרמה הנטענת היא בכך שהוצג מצג כוזב בעת הגשת הצעות בהליך תחרותי - בעיקר במסגרת הליכי בקשה להצעות מחיר (בל"מ) - שלפיו ההצעות הוגשו באופן עצמאי, ללא התייעצות, תיאום או קשר עם מציע אחר ומכל מקום כי דבר התיאום בין הנאשמים לא גולה. מקום בו עסקינן בהליך תחרותי, שקיומה של תחרות חופשית והוגנת היא שעומדת ביסודו, נפסק כבר כי תיאום מוקדם בין המשתתפים שומט את עיקר הבסיס להליך ועצם ההשתתפות בו בלא יידוע של המזמין בדבר קיומו של התיאום אינו יכול להתפרש אלא כמצג בדבר היעדר תיאום כאמור (תיק פלילי (מחוזי י-ם) 9890-10-12 מדינת ישראל נ' רבינוביץ בפסקה 148 (4.5.14); עניין בן דרור (מחוזי) בפסקה 32). כן נפסק כי עצם הגשתן של "הצעות גיבוי" למראית עין "מהווה כשלעצמה מצג כוזב שהרי אין המדובר בהצעות שהוגשו על מנת לזכות כי אם בהצעות שנועדו לאחז את עיני חברי ועדת המכרזים כאילו המדובר במכרז המתנהל על בסיס תחרות אמתית, בעוד שהמחירים נקבעו מראש על דעת המציעים לרבות ההסכמה איזו מן ההצעות תהיה ההצעה הזוכה" (תיק פלילי (מחוזי י-ם) 18291-12-12 מדינת ישראל נ' בלוא בפסקה 291 (23.1.18); וראו גם ערעור פלילי 6339/18 בלווא נ' מדינת ישראל בפסקה 28, ע' 110 (15.1.20)). עוד נפסק כי מצג כוזב בשל אי גילוי דבר תיאום ההצעות הוא "...עניין מהותי מאין כמוהו, כאשר מדובר בהליך תחרותי" עניין בן דרור (מחוזי) בפסקה 735).
- קבלת דבר - המונח "דבר" הוגדר בס' 414 לחוק העונשין ככולל "מקרקעין, מיטלטלין, זכות וטובת הנאה". נפסק כי מדובר בהגדרה רחבה וגמישה המכניסה תחת כנפיה סוגים רבים ושונים של יתרונות הצומחים לאדם כתוצאה מפעולת המרמה, כי אין צורך שה'דבר' יהיה בעל מאפיינים כלכליים או חומריים מוחשיים וכי אין צורך שהמרומה יחוש הפסד או נזק ברור או מוחשי כתוצאה מקבלת הדבר וייתכן כי הפגיעה בו תסתכם בשלילת חופש הרצון ושיקול דעתו על ידי המרמה (מכלל רבים, ערעור פלילי 3517/11 שמשון נ' מדינת ישראל בפסקה 32 (6.3.13)).
נקבע כי הנחת דעתו של המרומה המקפלת בחובה פגיעה בחופש שיקול הדעת וההכרעה שלו היא בבחינת "דבר". בהקשר זה נאמר כי: "ההגנה על הערך החברתי האמור ודאי שהיא יפה לגבי הנחת הדעת במירמה של מי שהוא בעל סמכות לפעול על-פי דין, כשהסמכות מוענקת כדי לשרת את האינטרס הציבורי. כשמניח אדם במירמה את דעתו של בעל סמכות אשר כזאת, לגבי עובדות שהן רלוואנטיות בעניינו (של המרמה), משבש הוא את שיקול הדעת וההכרעה של המרומה בהפעלת הסמכות ובמיצויה. שאם היו נפרשות בפני המרומה כל העובדות לאשורן, אפשר שהיה פועל, או שחייב היה לפעול, באותו עניין, במסגרת סמכותו, אחרת מכפי שפעל. סיכון זה ביקש המרמה, מטעמיו שלו, להסיר מעצמו, ומשהשיג את מבוקשו, זכה בכך בטובת הנאה ממעשה המירמה. במלים אחרות, על-ידי "הנחת הדעת" קנה המרמה לעצמו שקט נפשי מפני הסיכון כי יעמוד בפני החלטה שלטונית שונה, ממנה ביקש לחמוק על-ידי המירמה" (עניין ברזל בפסקה 47). דברים אלה רלבנטיים לפרשה שלפנינו בה טוענת המאשימה כי הדבר שנתקבל הוא הנחת דעתם של המזמינים, להם הגישו נאשמים שונים הצעות בהליכים תחרותיים, בלא לגלות את התיאום בו היו ההצעות נגועות.