יתרה מזו: ההליך התחרותי רלבנטי גם לצורך קבלת ההצעה המיטבית ובדיקת מחיר ההתקשרות. גם ווי ואושרי לא טענו כי לווי הובטח שתבצע את הפרויקט במחיר מסוים שהוסכם והוחלט. הליך בקשה להצעות מחיר יכול להשליך על המחיר אותו יידרש המזמין לשלם עבור תכולת העבודה (וראו להלן בפסקה 285). תיאום הצעות שולל מהמזמין גם את יתרונו זה של ההליך התחרותי וגם בכך יש כדי להופכו לפסול.
- זאת ועוד. יש לדחות את הטענה כי התחרות בבל"מ מעבדת VMware הייתה תחרות למראית עין גם מטעם נוסף. מדובר בטענה שהיא למעשה לבוש אחר של הטענה כי בפועל לא הייתה תחרות בבל"מ הנדון וכי התיאום בין ווי להראל לא היה בבחינת ויתור על התחרות מצדה של הראל ולא גרר עמו פגיעה בתחרות. אלא שטענה זו - מעבר לכלל הטעמים שהובאו לעיל לדחייתה, ומעבר לכך שהיא עומדת בניגוד לטענתה של הראל בסיכומיה כי נלחמה על הפרויקט - חותרת במהותה תחת החזקות החלוטות הקבועות בס' 2(ב) לחוק התחרות, שהסדר התיאום בענייננו בא בגדרן, ועלולה לרוקן אותן מתוכן (ראו והשוו: עניין אריאל בפסקה 20). ממילא, ככל שלא הייתה היתכנות לתחרות, לא הוברר מדוע נדרש התיאום ומדוע לא פעל כל משתתף להגיש הצעה עצמאית בלא תיאום (או להימנע באורח עצמאי מהגשת הצעה).
יש לדחות את הטענה הכללית כי פעילות מקדימה של ספק מול אנשי הפרויקט - עריכת פיילוט, בדיקת היתכנות, אפיון טכני, קונפיגורציה וכיו"ב - מבטיחה לספק באופן סופי את הזכייה והופכת את הבל"מ של גורמי הרכש לתחרות למראית עין
- ראינו לעיל שיש לדחות את טענת ווי ואושרי כי הבקשה להצעות מחיר למעבדת VMware הייתה הליך תחרותי למראית עין בלבד נוכח פעילותה של ווי מול הפרויקט וקנדלשטיין קודם לבל"מ.
- לאורך ההליך העלו הנאשמים טענה דומה בעלת תחולה כללית. הטענה, בתמצית, היא כי התנהלות הספק מול אנשי הפרויקט - שיכולה לכלול הקמת פיילוט, הוכחת היתכנות (POC), אפיון טכנולוגי של דרישת הפרויקט, קונפיגורציה וכיו"ב פעולות - מבטיחה לספק את זכייתו. הטענה היא כי הבל"מ שמוציאים אנשי הרכש בהמשך הדרך, כעניין של תופעה והתנהלות כללית בתע"א, אינו אלא כסות ותחרות למראית עין.
- בכל האמור בבל"מ מעבדת VMware ראינו לעיל שהטענה אינה עולה בקנה אחד עם הראיות והעדויות. להלן נתייחס לטענה זו, ככל שיידרש, במסגרת הדיון באישומים הבאים.
- בשלב זה נידרש לטענה במתכונת הכללית שהועלתה ונראה כי אין לקבלה. אף אם פעולות מקדימות של הספק העניקו לו יתרון, לעיתים משמעותי, ואף אם פעולות כאמור גררו לעיתים מתח בין גורמי הפרויקט לגורמי הרכש שסברו כי במקרים מסוימים הן הופכות אין הליך הרכש לפחות מיטבי, הרי שהספקים ידעו שהזכייה וההזמנה ייעשו רק לאחר הליכי הבל"מ של גורמי הרכש. יש לדחות את הטענה כי הליכי הבל"מ שהוציא הרכש היו בבחינת תחרות למראית עין. גורמי הרכש ביקשו לקבל הצעות אמת ולא הצעות סרק מתואמות. מכל מקום, כפי שכבר צוין לעיל, במישור העקרוני, כך או כך היה על הספקים להתחרות באורח עצמאי בהליכי הבל"מ. אין בטענה כדי להצדיק תיאום הצעות מאחורי גבו של המזמין ואין בה כדי להכשיר תיאום כאמור.
- נעמוד על התמונה שעלתה מהעדויות ביחס לאמור.
- גורמי התערעור אזרחי - מעדויות המזמין, אנשי התע"א, הן הגורמים מצד הפרויקטים הן אנשי הרכש, עלה כי לגורמי הרכש יש עצמאות, כי אינם מחויבים להסתפק בעמדת אנשי הפרויקט או בהעדפתם, כי לרכש עצמאות ושיקולים משלו, כי הוא רשאי לערוך בירורים והליך תחרותי, כי זכייתו של ספק אינה סופית ואינה מובטחת גם אם פעל מול אנשי הפרויקט והשקיע השקעות, אלא רק לאחר ההליך שמבצעים גורמי הרכש וכאשר יוצאת הזמנה; וכי הספקים ידעו זאת היטב.
כך, למשל, העיד מוטי ורד, ראש אחד הפרויקטים באלתא, כי כל הזמן יש מריבות בין הפרויקט לרכש; כי לרכש יש שיקולים נוספים; כי לפעמים הרכש יודע על חלופות להתקשרות מעבר למה שידוע לאנשי הפרויקט; וכי לרכש עצמאות לבחון אפשרויות התקשרות נוספות ולא לקבל מראש את עמדת הפרויקט או את העדפתו כפי שהיא, וזאת אפילו במקום שהפרויקט סבור שמתקיימים התנאים להתקשרות עם ספק יחיד (ע' 6390, ש' 3-1, ע' 6391, ש' 19-9, ע' 6395, ש' 32-20, ע' 6400, ש' 19-17, ע' 6407, ש' 29-23). בדומה העיד גם קנדלשטיין, איש הפרויקט בעניין מעבדת VMware, כי בהתקיים פער מחיר משמעותי ייתכן שהפרויקט יעבוד בסוף עם ספק אחר מזה שמולו התנהל לכתחילה (ע' 831, ש' 24-19; וראו גם עדות אושרי כי למרות שהפרויקט העדיף את ווי, קנדלשטיין אמר במפורש כי יש תחרות, וכי ווי ידעה שהזכייה לא בכיס שלה, ע' 4915, ש' 17 - ע' 4916, ש' 9).