סיכומו של עניין - הנחייתו של בית המשפט לבורר המקצועי בסוגית ההתעשרות שלא כדין צריכה לדעתי להיות זו: אם יעמוד הקבלן על טענת המרמה על הבורר לבחון האם בוצעה הטעייה מכוונת של הקבלן על ידי העמותה בחוזה ההתקשרות, על ידי הצגת מצג שווא בדבר שטח הדירות לבניה. במידה וזה אינו המצב, הרי שלא קמה לקבלן זכות להשבה מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט. במידה והבורר יפסוק כי אכן התקיימה הטעייה, הרי שזכות השבה של הקבלן עשויה להשתרע על ההפרש שבין שטח הבתים שהוצג בטבלה א' לבין השטח בפועל לפי שיטת המדידה שתיבחר על ידי הבורר. עוד לא מן המותר להבהיר, כדי לחסוך התדיינויות מיותרות: טענה לפיה קיימת קומה (חלל עליית גג) שלא הובאה בחשבון, אינה יכולה לכאורה לסייע לקבלן (ראו והשוו: ע"א 8124/00 קניונים נכסים ובנין בע"מ נ' בני יעקב נדל"ן, פ"ד נו(5) 198 (2002)). זהו פגם גלוי, שחזקה על הקבלן שהביאו בחשבון.
סוף דבר
- אציע לחברי לקבוע כך: בסוגיית פרשנות ההסכם בין הצדדים יתקבל ערעורה של העמותה, ויוחלט כי ההסכם הינו הסכם פאושלי שתמורתו תחושב כמכפלת המחיר הקבוע למ"ר בשטח הדגמים כמפורט בטבלה א' המצורפת להסכם. בסוגיית חבותם האישית של חברי העמותה יידחה הערעור. בסוגיית עילת ההתעשרות שלא כדין, בה לא הכריע בית המשפט המחוזי, ייקבע כי אלא אם תוכח הטעייה מצידה של העמותה בשלב המכרז, לא תקום לקבלן זכות להשבה. בסוגיית סמכותו של המפקח יידחה הערעור וייקבע כי ההכרעות בדבר פלוגתאות הנוגעות לקביעות ספציפיות של המפקח יועברו להכרעתו של הבורר המקצועי, תוך הנחיה כי עליו לבחון פלוגתאות אלו לפי הקריטריונים שהוצגו בפרשת קן תור.
נוכח העובדה שהערעור בנקודה מרכזית התקבל, המשיבים יישאו בהוצאות המערערים בערכאה זו וכן בשכ"ט עו"ד של 45,000 ש"ח.
ש ו פ ט ת
הנשיא (בדימ') א' ברק:
אני מסכים.
ה נ ש י א (בדימ')
השופטת ע' ארבל:
אני מסכימה.
ש ו פ ט ת
הוחלט כאמור בפסק דינה של השופטת מ' נאור.
ניתן היום, כ"ב כסלו התשס"ז (13.12.2006).
ה נ ש י א (בדימ') ש ו פ ט ת ש ו פ ט ת