תביעה נגזרת (תל אביב) 58205-11-23 הראל פרימק נ' קבוצת דלק בע"מ - חלק 2

באשר להצלחתן של הפעולות העסקיות נכתב כך:

"פעולות מוצלחות אלה הביאו לחיזוק משמעותי של הון הקבוצה, לעליית שווי החברה במאות אחוזים, משווי של כ- 550 מיליון ש"ח בשיא משבר הקורונה לשווי שוק של כ- 10 מיליארד ש"ח (סמוך למועד פרסום דוח זה), לירידת תשואות משמעותית של אגרות החוב של החברה".

11. בדו"ח צוין שהמנכ"ל לא קיבל מענק כלשהו בגין כהונתו כמנכ"ל החברה, למעט מענק מיוחד בגובה 3 משכורות שהתקבל בגין השלמת גיוס סדרת אג"ח וכי אין למנכ"ל תגמול הוני למרות שניתן לעשות זאת לפי מדיניות התגמול של החברה.  באשר לחוות הדעת ההשוואתית שהוצגה לחברי ועדת התגמול והדירקטוריון, נכתב בדוח המיידי שהיא נשקלה מחדש ונקבע שהתגמול ראוי, הוגן והולם (סעיף 2.5.(4) לנספח 4 לבקשה).  בדוח המיידי לא צוין מה הוצג לדירקטוריון בעת הדיון מחדש, מלבד התייחסות לכך שדנו מחדש במסמך שחיבר היועץ החיצוני ביחס לאופן התגמול למנכ"ל - ולא פורט איך נבחן המסמך מחדש, איך אתגרו אותו ומה הוצג בו.  בנוסף, לא צוינה בדוח המיידי התייחסות לעמדת בעלי המניות ולא ניתן לראות האם ניסו לברר מדוע בעלי המניות הצביעו באופן כזה או האם נאמרו להם הסיבות לכך.
12. מכאן הבקשה שלפניי.  התבקש צו לגילוי ועיון במסמכים טרם הגשת תביעה נגזרת לפי סעיף 198א לחוק החברות.  לצד זאת, התבקש בית המשפט לפסוק הוצאות לטובת המבקש בצירוף שכר טרחת עורכי דינו ובתוספת מס ערך מוסף כדין, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית עד למועד התשלום.

המסמכים שהתבקשו

13. המסמכים שהתבקשו פורטו בעמודים 2-1 לבקשה:

• כל הפרוטוקולים של ישיבות ועדת התגמול והדירקטוריון של החברה שעל סדר יומן דיון ו/או אישור הענקת מענק מיוחד בסך של 2.6 מיליון ₪ למנכ"ל החברה, מבלי לגרוע מהאמור לעיל, מהימים 27.3.2022, 29.3.2022, 22.5.2022 ו-24.5.2022 בצירוף כל נספחיהם;
• כל מסמך המשקף את היעדים העסקיים שהציבה לעצמה החברה בשנתיים הקודמות לזימון האסיפה הכללית, אותם השיג מנכ"ל החברה, יחד עם הנהלת החברה, כפי שמצוין בסעיף 2.3.2.(3( לדוח המיידי מיום 30.3..2022 בדבר זימון האסיפה הכללית;
• כל הסכמי ההתקשרות עם מנכ"ל החברה (לרבות באמצעות חברה בבעלותו) וכן כל הארכות ותוספות להם;
• נהלים שקבע הדירקטוריון או שקבעה כל ועדה של הדירקטוריון שנועדו למנוע הפרה של מדיניות התגמול לנושאי המשרה בחברה;
• כל מסמך שנערך ע"י יועץ חיצוני והוצג לוועדת התגמול ודירקטוריון החברה במסגרת הישיבות כאמור בסעיף א' לעיל לרבות המסמך הנזכר בסעיף 2.3.2.(5) לדוח זימון האסיפה;
• פרוטוקול האסיפה הכללית מיום 3.5.2022.

נימוקי הבקשה

14. לשיטת המבקש הליך האובר-רולינג המאשר את המענק המיוחד לא נעשה כדין ובאופן שהוא לטובת החברה.  לא התקיימו התנאים לאובר-רולינג שמפורטים בסעיפים 272(ג1)(1)(ג) ו-272(ג)(3) לחוק החברות, לפיהם ניתן להתגבר על עמדת האסיפה הכללית במקרים מיוחדים, על יסוד נימוקים מפורטים, לאחר דיון מחדש בתגמול ולאחר בחינה של התנגדות האסיפה הכללית.
15. באשר לדרישת "מקרה מיוחד", המבקש טוען שלא מדובר במקרה מיוחד אלא בהתמודדות של מנכ"ל עם ניהול החברה מתוך חובתו לנהל את החברה בצורה מיטבית שעל כך מקבל הוא את שכרו.  בדוחות החברה לא נטען שיש לחברה תלות מיוחדת במנכ"ל ולא נקבע שהוא איש מפתח בה (נספח 5 לבקשה) ולא נקבע כי תלות במנכ"ל היא אחד מגורמי הסיכון של עסקי החברה (נספח 6 לבקשה).  בנוסף, נטען כי הנימוקים לא מתייחסים לכך שמדובר במקרה מיוחד שכן יש חזרה בדוח המיידי על הנימוקים שהוצגו בדוח זימון האסיפה.
16. המבקש טוען שלא התקיים דיון מחדש בהחלטה להעניק למנכ"ל מענק החורג ממדיניות התגמול של החברה.  נימוקי ועדת התגמול והדירקטוריון בדוח המיידי זהים כמעט לחלוטין, לטענת המבקש, לאלו שהופיעו בדוח זימון האסיפה.  לפי הדוח המיידי עולה כי לא נשקלו שיקולים חדשים; לא הובא מידע או חוות דעת חדשה; לא זומנו נציגים של בעלי מניות המיעוט כדי לפרט את התנגדותם.
17. נטען שהחלטה לא נעשתה על בסיס נימוקים מפורטים.  זאת, כאמור, בעקבות החזרה על הנימוקים שהוצגו בדוח זימון האסיפה, לטענת המבקש, בבחינת "העתק והדבק".  יתרה מכך, נטען שלא פורטה התייחסות להתנגדותם של בעלי המניות באסיפה הכללית לאישור המענק, לא הובהר מהם הנימוקים בגינם התנגדה האסיפה הכללית לאישור המענק ולא פורטה התייחסות מדוע יש בכל זאת לאשר את המענק למרות התנגדות האסיפה הכללית.  נטען שלא פורטה התייחסות לכך שהמענק חורג ממדיניות התגמול ומדוע יש לאשרו.
18. המבקש טוען שעמדת האסיפה הכללית לא נבחנה כראוי לצורך החלטת האובר-רולינג.  נטען שבעלי המניות שללו את הנימוקים שהוצגו בדוח זימון האסיפה כאשר 58.76% מבעלי המניות שאינם בעלי עניין אישי הצביעו נגד ההחלטה להעניק מענק למנכ"ל.  לטענת המבקש, עצם החזרה בדוח המיידי על הנימוקים שעלו בדוח זימון האסיפה כשלעצמו מהווה התעלמות מעמדת בעלי המניות שלא אישרו את המענק.
19. המבקש טוען שהוא רשאי להגיש תביעה נגזרת שכן הוא בעל מניות בחברה, התביעה וניהולה הם לטובת החברה שכן המבקש מבקש להגן על זכויות החברה ולהשיב לה את המענק לקופת החברה - דבר שיגדיל את קופת החברה ושי בו תועלת רבה לחברה.  בנוסף, נטען שיש תועלת בכך שהחברה תעמוד בדרישות הדין בנוגע לאופן אישור תגמול.  המבקש תם לב שכן אין לו אינטרס זר כלשהו בהגשת התובענה.
20. המבקש טוען שהעמיד תשתית ראייתית ראשונית לצורך הגילוי המלמדת שקיים סיכוי שהתביעה הנגזרת תתקבל.  נטען שהמענק ניתן למנכ"ל בניגוד לדין בגלל שהליך האובר-רולינג היה פגום ומשכך לפי הוראות סעיף 280 לחוק החברות ההתקשרות עם המנכ"ל לצורך המענק בטלה ועליו להשיב אותו לחברה.  בנוסף, הדירקטורים של החברה הפרו את חובת הזהירות ואת חובת האמונים החלות עליהם לפי סעיפים 252 ו-254 לחוק החברות, בהתאמה.  בנוסף נטען כי הדירקטורים הפרו חובה חקוקה לפי סעיף 63 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש]
21. באשר לרלוונטיות המסמכים המבוקשים, המבקש טוען שהם נדרשים כדי לאפשר לו לבחון הגשת בקשה לתביעה נגזרת מבוססת ומהם ניתן יהא ללמוד על תהליך אישור התגמול למנהל הכללי והאם נעשה על פי דין בהחלטת האובר-רולינג.

תשובת המשיבה

22. המשיבה מתנגדת לבקשה ומבקשת לדחותה על הסף או לגופה וכן להשית על המבקש את הוצאות המשיבה, כולל שכר טרחה של עורכי דינה ומע"מ.  נטען שהליך האובר-רולינג בוצע כדין ואין בו כדי להקים עילת תביעה.
23. באשר לדרישת "מקרה מיוחד", נטען שאין לקבל את הטענה שלא התקיים תנאי זה.  דלק חוותה משבר קיצוני ויוצא דופן, לטענת המשיבה, שנדרשו מאמצים גדולים כדי להוציאה ממנו.  לטענת המשיבה לא הוכח שמדובר בדבר בשגרה ולא הובאו דוגמאות או ראיות ראשוניות שיוכיחו זאת.  בנוסף, נטען שאין תלות בהגדרתו של המנכ"ל בדוחות כאיש מפתח או בתלות של החברה בו לבין ההחלטה בדבר מענק מיוחד באובר-רולינג על החלטת האסיפה הכללית.
24. באשר לדרישת קיום דיון מחדש, טוענת המשיבה שלא הועמדו ראיות כדי לסתור את שפורסם בדוח המיידי באשר לקיום הדוח מחדש וכי יש לדחות את טענתם שלא התקיים דיון כאמור.  לטענתם, עצם העובדה שלא הוסיפו נימוקים חדשים לא מעידה על כך שלא התקיים דיון מחדש.  בנוסף, לטענת המשיבה אין דרישה לדרוש מידע נוסף או אחר או לזמן את מי מבעלי המניות לשם קבלת פרספקטיבה נוספת.  ועדת התגמול והדירקטוריון אישרו את המענק המיוחד גם על בסיס עבודה השוואתית שהוצגה בפניהם וקבעו על פיה שהמענק ראוי והוגן (פסקה 107 לתשובת המשיבה).
25. באשר לבחינת עמדת האסיפה הכללית, המשיבה טוענת שהאסיפה הכללית כלל לא נימקה את התנגדותה למענק ולא העמידה טעמים שבגינם לא ראוי לאשרו.  ההצבעה באסיפה הכללית היא בינארית ולא נמסר לחברה מסמך עמדה מבעלי המניות או ממי מטעמם.  עם זאת, מציינת המשיבה שקיימה שיחות לא רשמיות עם נציגים של חלק מן הגופים המוסדיים והתנגדותם נובעת ממדיניות כללית ולא משיקולים שנוגעים להחלטה הקונקרטית להענקת המענק למנכ"ל.  בנוסף, נטען שדחיית ההצעה בידי האסיפה הכללית אינה הופכת אותה ללא הגיונית או ראויה או לא לטובת החברה.  יתרה מכך, מציינת המשיבה שחלק מן הגופים המוסדיים כן הצביעו בעד המענק המיוחד (פסקה 91 לתשובת המשיבה; נספח 5 לתשובת המשיבה).
26. המשיבה טוענת בין היתר שישנה שונות מהותית בענייננו מאשר בעניין אלקטרה ובעניין מטריקס (ובכל התיקים הקשורים ובתיקים נוספים בהם הגיש המבקש בקשה דומה).  לטענתה אישור מענק מיוחד חד-פעמי שחורג ממדיניות התגמול של החברה שונה משינוי מדיניות תגמול בשלמותה באמצעות אובר-רולינג, כך גם שונה עניין שבמרכזו שינוי תנאי העסקה של מנכ"ל באופן מלא.  נטען שישנה שונות מהותית בין התיקים גם מבחינת היקף הכספים ומבחינת אחוז המתנגדים להחלטה שהיו במקרים האחרים, בענייננו נטען שאחוז המתנגדים קטן יחסית.
27. באשר לטענה שהדירקטורים הפרו את חובת הזהירות המוטלת עליהם, טוענת המשיבה שגם אם היה ממש בטענות המבקש החברה אימצה פטור מחבות בגין הפרת חובת הזהירות באישור האסיפה הכללית (נספח 12 לתשובת המשיבה).  בנוסף לטענת המשיבה לא ניתן לעקוף את הפטור באמצעות עוולת המסגרת של הפרת חובה חקוקה וכי לא הועמדה תשתית ראייתית ראשונית לכך שהפרו את חובת אמונים.
28. באשר לתנאים לקבלת בקשת הגילוי במסמכים טרם הגשת התביעה הנגזרת, המשיבה טוענת כי המבקש אינו רשאי להגיש תביעה נגזרת בשל חוסר תום לב וכי ניהול התביעה לא יהיה לטובת החברה.  ראשית, נטען שכל תביעה עשויה להביא להעשרת קופת החברה ואין זה הקריטריון היחיד שיש להביא בחשבון בבחינת טובת החברה.  אין זה בטובת החברה לנהל הליך נגד האורגנים שלה וזאת בעוד שחלק מן הטענות מושתקות או לא ישימות מחמת הפטור של חברי הדירקטוריון.  שנית, חוסר תום ליבו של המבקש בא לידי ביטוי בין היתר כי לא פנה המבקש פנייה מוקדמת לחברה טרם הגשת הבקשה או בזמן אמת וכי הגיש בקשות גילוי נוספות נגד חברות אחרות עם טענות דומות או זהות.
29. המשיבה טוענת שלא הועמדה תשתית ראייתית ראשונית לצורך הגילוי וכי המסמכים המבוקשים אינם רלוונטיים.  נטען שלא הוסבר מדוע כל המסמכים רלוונטיים לצורך בחינה של הגשת בקשה לתביעה נגזרת, ביניהם היעדים העסקיים של החברה; הסכמי התקשרות עם המנכ"ל; ונהלי הוועדות והדירקטוריון שנועדו למנוע חריגה ממדיניות התגמול.  נטען שהמסמכים כוללים סודות עסקיים של החברה שאין הצדקה לגלותם במסגרת בקשה זו.  בנוסף המשיבה עמדה על כך שמענק חד-פעמי נוסף ושינוי מדיניות התגמול של החברה שעלו להצבעת האסיפה הכללית מאוחר יותר כן קיבלו את אישור בעלי המניות מן המיעוט.  בכך, לטענת המשיבה, יש אינדיקציה לרצון בעלי המניות להיטיב עם המנכ"ל.

תגובת המבקש לטענות המשיבה

30. נטען שאין מדובר במקרה מיוחד שכן העלייה של מניית המשיבה נעוצה במגמות שוק כלל עולמיות ולא בפעולות המנכ"ל, כי במועד ישיבות ועדת התגמול והדירקטוריון מחיר המנייה של דלק היה נמוך ממחיר מנייתה טרום משבר הקורונה ונטען שהגידול בשווי דלק נבע בחלקו מהשקעה נוספת של בעלי המניות בשווי רב (נספח 1 לתגובה לתשובה).  לאור כך המבקש גורס שהוצגה תמונה עובדתית מעוותת על מנת להצדיק את המענק למנכ"ל.  יתרה מכך טוען המבקש שאלו נימוקים שנוגעים לגובה המענק למנכ"ל ולא להליך האובר-רולינג עצמו.  נטען שהדירקטוריון לא ידע בעת ההצבעה על האובר-רולינג שהמנכ"ל אכן ישביח את דלק בעתיד.
31. באשר להתנגדות האסיפה הכללית וההתייחסות אליה באובר-רולינג, נטען שלמשקיעים מוסדיים יש הרשות לשקול שיקולים רוחביים וערכיים בעת הצבעתם וכי לא הוכח שאם המוסדי אותו ציינו בכתב התשובה היה מצביע בעד, ההחלטה על המענק הייתה מתקבלת.  בנוסף, נטען שהמשיבה הודתה בכך שלא דנה מחדש בהחלטה כאשר ציינו בכתב התשובה שאין דרישה בחוק לאסוף מידע חדש או לזמן נציג מטעם בעלי המניות במסגרת הדיון מחדש.  המבקש טען בנוסף שהדירקטורים לא זכאים להגנת הפטור שכן המשיבה לא צירפה את נסחי כתב הפטור וכי העברת החלטה באובר-רולינג בניגוד לדין עולה לכדי הפרה של חובת האמונים של החברה ולכן על הדירקטורים לתת את הדין אם סברו בתום לב שפעלו לפי חוק.

דיון והכרעה

32. ראשית אציין שהמסגרת הנורמטיבית שאציג לעיל דומה לזו שפורטה ונסקרה בהחלטות בעניין אלקטרה ובעניין מטריקס.  אשר על כן, אפרט בקצרה תוך הפניה להחלטותיי הקודמות בעניין בקשות גילוי מסמכים בעקבות החלטות אובר-רולינג.

גילוי מסמכים טרם הגשת תביעה נגזרת לפי סעיף 198א לחוק החברות - המסגרת הנורמטיבית

33. המסגרת הדיונית בענייננו היא הוראת סעיף 198א לחוק החברות, שעניינו בקשה לגילוי מסמכים טרם הגשת תביעה נגזרת.  התביעה הנגזרת היא חריג מוצדק אך מוגבל לעקרון האישיות המשפטית הנפרדת של החברה ולכלל אי ההתערבות של בעלי מניותיה באופן ניהולה.  היא מאפשרת לבעל מניה או לדירקטור להגיש תביעה בשמה של החברה, מכוח עילה העומדת לה בשל הפרת חובה כלפיה, בין אם על ידי נושאי משרה, בעל שליטה או גורם מחוץ לחברה (רשות ערעור אזרחי 4857/16 מנשה נ' יווז'ין אייר בע"מ, פסקה 27 (נבו 24.4.2018); רשות ערעור אזרחי 5296/13 אנטורג נ' שטבינסקי, (24.12.2013); תביעה נגזרת (כלכלית ת"א) 815-09-13 לנואל נ' מאור, פסקה 22 (14.4.2015)).
34. הצורך בהליך של תביעה נגזרת קיים כאשר דירקטוריון החברה, שהוא המחזיק בכוח התביעה שלה, נמנע מלהגיש תביעה בשמה ונועדה להתמודד עם מצבים בהם ההימנעות נובעת מ"בעיית הנציג" המתקיימת מקום בו נושאי המשרה ובעלי השליטה מצויים בניגוד עניינים ביחס להגשת התביעה.  המצב השכיח הוא כאשר מדובר בתביעה נגדם בטענה שהפרו את חובותיהם וגרמו נזק לחברה (רשות ערעור אזרחי 4024/14 אפריקה ישראל להשקעות בערעור מיסים נ' כהן, פסקה 15 (נבו 26.4.2015); ערעור אזרחי 6913/18 שקדי נ' הרודיום השקעות בע"מ, פסקה 20 לפסק דינו של כב' השופט עמית (נבו 4.8.2020); רשות ערעור אזרחי 4417/18 בבלפור נ' בנק דיסקונט לישראל בע"מ, פסקה 17 (נבו 3.12.2018); אירית חביב סגל דיני חברות א 675, 686 (2007); צפורה כהן בעלי מניות בחברה - זכויות תביעה ותרופות ג 454-453 (מהדורה שניה, 2010)).
35. סעיף 198א לחוק החברות מאפשר לפנות לבית המשפט בטרם הוגשה בקשה לאישור תביעה נגזרת, בבקשה להורות לחברה לגלות מסמכים לבקשה לאישור התביעה הנגזרת (רשות ערעור אזרחי 3487/16 יפעת נ' בנק לאומי לישראל, פסקה 14 (6.9.2016) (להלן: "עניין יפעת")).  מקובל לראות במבקשים בתביעות נגזרות כי הם מצויים בעמדת נחיתות ביחס לנתבעים הפוטנציאליים בשל חוסר נגישות למידע הנדרש להעמדת תשתית ראייתית מספקת לצורך בקשה להגשת תביעה נגזרת (רשות ערעור אזרחי 2903/13 אינטרקולוני השקעות בערעור מיסים נ' שקדי, פסקה 58 לפסק דינה של כבוד המשנה לנשיא (כתוארה אז) השופטת מ' נאור (27.8.2014); תביעה נגזרת (מחוזי ת"א) 58267-02-24 מ.ל.ר.ן.  פרוייקטים ומסחר בערעור מיסים נ' ויסברוד, פסקה 13 (16.2.2025)).  תכליתו של גילוי טרם הגשת בקשה לתביעה נגזרת היא בעיקר לגשר על פערי המידע המובנים הללו ובכך להגביר את יעילות התביעה הנגזרת ככלי לאכיפת זכויות החברה (רשות ערעור אזרחי 4461/24 מכלוף גדעון ובניו בערעור מיסים נ' מכלוף בכור ובניו בע"מ, פסקה 9 (2.12.2024); רשות ערעור אזרחי 7327/16 ברק נ' גזית-גלוב בע"מ, פסקה 7 (6.12.2016); רשות ערעור אזרחי 4725/16 בוקסר נ' לנגהולץ, פסקה 15 (26.10.2016)).  עם זאת, יכול להתעורר חשש שייעשה שימוש לרעה במנגנון זה ואף עלול להסב נזק לחברה (רשות ערעור אזרחי 255/24 יצחקי נ' מקס סטוק בע"מ, פסקה 12 (31.3.2024); רשות ערעור אזרחי 8243/21 גנוסר נ' חברת חשמל לישראל, פסקה 18 (16.2.2023) (להלן: "עניין גנוסר"); רשות ערעור אזרחי 804/20 גן שמואל מזון בערעור מיסים נ' ק.ר.נ.א.  בע"מ, פסקה 27 (5.5.2020) (להלן: "עניין גן שמואל")).
36. כדי לאיין חשש זה, על בקשה לגילוי מסמכים לפי סעיף 198א לחוק החברות לעמוד במספר תנאים: הראשון, מגיש הבקשה רשאי להגיש תביעה נגזרת; השני, קיומה של תשתית ראייתית ראשונית המלמדת שקיים סיכוי שהתביעה הנגזרת תתקבל; השלישי, המסמכים המבוקשים רלוונטיים.  כמו כן, הבקשה צריכה לעמוד במגבלות החלות על גילוי מסמכים בדין הכללי (עניין גן שמואל, פסקה 27; רשות ערעור אזרחי 784/20 אקסטל לימיטיד נ' ברוך, פסקה 13 (15.6.2020); רשות ערעור אזרחי 5403/17 ר'בקה טכנולוגיות בערעור מיסים נ' חברת כימיקלים לישראל בע"מ, פסקה 20-19 (5.12.2017) (להלן: "עניין ר'בקה טכנולוגיות"); רשות ערעור אזרחי 6122/14 בנק הפועלים בערעור מיסים נ' נשר, פסקה 5 (6.5.2015)) (להלן: "עניין נשר").  הרף הראייתי הנדרש לצורך גילוי המסמכים מצוי ברף התחתון של הנטל הראייתי ונמוך מהרף של ראיות לכאורה הדרוש לצורך קבלת בקשה לאישור תביעה נגזרת, אך עדיין מדובר במשוכה שעל המבקש לצלוח (עניין יפעת, פסקה 16; עניין ר'בקה טכנולוגיות, פסקה 20; עניין נשר, פסקה 11; עניין גן שמואל, פסקה 28).

00סמכות אובר-רולינג ביחס לתגמול מנכ"ל - המסגרת הנורמטיבית

37. 0 סעיף 272(ג1) לחוק החברות, שתוקן במסגרת חוק החברות (תיקון מס' 20), התשע"ג-2012 (להלן: "תיקון 20 לחוק החברות"), קובע כיצד יש לאשר את תנאי העסקתו של המנכ"ל בחברה ציבורית.  להלן לשון החוק:

")ג1) (1) עסקה של חברה ציבורית או חברה פרטית שהיא חברת איגרות חוב, עם המנהל הכללי של החברה, שמתקיים בה האמור בסעיף 270(2), טעונה אישור של אלה בסדר הזה:

• ועדת התגמול;
• הדירקטוריון;
• האסיפה הכללית, ובלבד שבחברה ציבורית מתקיים האמור בסעיף 267א(ב)(1) או (2); לעניין אישור האסיפה הכללית לפי פסקת משנה זו, יחולו הוראות סעיף קטן (ג)(3);

(2) אישור ועדת התגמול ואישור הדירקטוריון כאמור בפסקה (1) יהיו בהתאם למדיניות התגמול, ואולם ועדת התגמול ולאחריה הדירקטוריון רשאים, במקרים מיוחדים, לאשר את העסקה שלא בהתאם למדיניות כאמור, ובלבד שמתקיים האמור בסעיף קטן (ג)(2)(א); אין באמור בסעיף קטן זה כדי לגרוע מהוראות פסקה (1)(ג);"

38. לעניין האובר-רולינג, בסעיף 272(ג1)(1)(ג) נקבע שיחולו הוראות סעיף 272(ג)(3) באשר לאישור האסיפה הכללית, וזו לשונו:

")3) על אף הוראות פסקה (2), בחברה, למעט חברה נכדה ציבורית כהגדרתה בסעיף 267א(ג), ועדת התגמול ולאחריה הדירקטוריון רשאים, במקרים מיוחדים, לאשר עסקה כאמור באותה פסקה גם אם האסיפה הכללית התנגדה לאישור העסקה, ובלבד שוועדת התגמול ולאחריה הדירקטוריון החליטו על כך, על יסוד נימוקים מפורטים, לאחר שדנו מחדש בעסקה ובחנו בדיון כאמור, בין השאר, את התנגדות האסיפה הכללית" (ההדגשות הוספו, מ.א.).

39. מהוראות חוק אלה, עולה כי כאשר האסיפה הכללית מתנגדת למתן תגמול למנכ"ל החורג ממדיניות התגמול של החברה, ועדת התגמול והדירקטוריון רשאים במקרים מיוחדים לאשר את התגמול על אף התנגדות האסיפה הכללית, רק כאשר ועדת התגמול והדירקטוריון החליטו על יסוד נימוקים מפורטים ולאחר דיון מחדש ותוך שקילת התנגדות האסיפה הכללית שהדבר יהיה לטובת החברה (תביעה נגזרת (כלכלית ת"א) 18994-07-15 דה לנגה נ' החברה לישראל בע"מ, פסקה 38 להחלטתה של השופטת רונן (30.4.2017) (להלן: "עניין דה לנגה").
40. תגמול לנושאי משרה הוא עניין משמעותי המשפיע על עסקי החברה, שכן מדיניות התגמול עשויה להשפיע על תמריצי נושאי המשרה להשיא את רווחי החברה ולהשיג תוצאות שיעלו את שוויה ולהשפיע גם על יכולת החברה בגיוס כוח אדם (עניין אלקטרה, בפסקה 60; עניין דה לנגה, פסקה 34).  הסמכות המרכזית לגיבוש מדיניות התגמול של החברה ניתנה לדירקטוריון החברה, מתוך הנחה שהוא הגורם המתאים לכך בשל תפקידו בגיבוש האסטרטגיה של החברה ותפקידו הפיקוחי.  יחד עם זאת, הוחלט לאפשר לבעלי המניות לפקח על כך (עניין אלקטרה, פסקה 61).  הליך האובר-רולינג מותיר את ההחלטה בידי הדירקטוריון אך מאפשר לבעלי המניות להביע את עמדתם ומחייב להביא בכלל רכיבי החלטת האובר-רולינג גם עמדה זו בכובד ראש (שם, פסקה 63 שם).  המחוקק לא מצא לקבוע מהו אופי הדיון החדש ומה השיקולים שיש לשקול בגדרו, אלא סייג את קיומו למקרים מיוחדים וחייב התייחסות להתנגדות האסיפה תוך פירוט של נימוקים מפורטים (שם, בפסקה 64).  מגוון השיקולים וההיבטים שיש על ועדת התגמול והדירקטוריון לשקול הם בבחינת רשימה פתוחה ויש מקום לאפשר גמישות בהתייחסות התואמת נסיבות של כל מקרה לגופו (שם, בפסקה 65).  השיקול בדבר התנגדות האסיפה הכללית הוא השיקול היחיד שציין המחוקק באופן מפורש ככזה שיש להידרש אליו במסגרת הדיון מחדש ובאופן הזה יובטח דיון ממשי לגופן של טענות (עניין מטריקס, בפסקה 60).
41. בהחלטות בעניין אלקטרה וכן בעניין מטריקס מצאתי שאמת המידה המתאימה לתפיסתי באשר לביקורת השיפוטית על החלטות אובר-רולינג היא בחינה לפי כלל ההגינות המלאה (וראו הרחבה ופירוט באשר לשאר אמות המידה לבחינת החלטות החברה בעניין אלקטרה, בפסקה 67).  אחת הסיבות לכך היא ההטיות המובנות של ועדת התגמול והדירקטוריון בעת בחינת החלטתם מחדש, בשל הקושי לשנות החלטה שכבר התקבלה, הקרבה של חברי הדירקטוריון למנכ"ל, הטיות קוגניטיביות שעשויות לקבע את ההחלטה הראשונית וחשיבה קבוצתית (עניין מטריקס, פסקאות 64-61).  הליך האובר-רולינג כפי שנקבע בחוק החברות נועד למזער את החשש מהטיות כאלו ולכך התכוון בן השאר המחוקק בשעה שקבע "לאחר שדנו מחדש" וגם "בחנו בדיון כאמור, בן השאר, את התנגדות האסיפה"[1].  כאשר יש הקפדה על תנאיו: ביצוע אובר-רולינג על עמדת בעלי המניות במקרים מיוחדים, בחינה מחדש של ההחלטה ונימוקים מפורטים תוך התייחסות כבדת-משקל להתנגדות בעלי המניות.  שימוש במתודולוגיות המסייעות בנטרול הטיות עשוי לסייע להתגבר הקשיים הללו (שם, בפסקה 65 והאסמכתאות שם).  סעיף 272(ג)(3) לחוק החברות מצריך התקיימות של ארבעה תנאים: 1.  מקרה מיוחד; 2.ועדת התגמול ולאחריה הדירקטוריון דנו מחדש;  דיון בן השאר בהתנגדות האסיפה; 4.  על יסוד של נימוקים מפורטים.
42. לשון הסעיף משמיעה חד משמעית לטעמי צורך בבחינה מהותית חדשה תוך שקילת עמדת בעלי המניות המתנגדים.  העובדה שהמחוקק בוחר במלים "דנו מחדש" ובוחר להבהיר כי תחילה תדון מחדש ועדת התגמול ורק לאחר מכן הדירקטוריון - מכוונת לכך שהליך האובר-רולינג יישען על החלטה חדשה, "טרייה", ובלתי מוטית ככל האפשר.  החלטה שגובשה מחדש בידי שני גופים אלו תוך מתן משקל להתנגדות האסיפה.  הבהרת המחוקק בדבר הצורך בנימוקים מפורטים אף היא מלמדת הן כוונתו בבחינה מחודשת והן על כוונתו בצורך בהסבר מפורט ובכללו התייחסות לעמדת האסיפה ולטעמי ההתנגדות.

כך, גם השימוש במלים "במקרים מיוחדים" דומה שמזיז את המחוג מאמת מידה של שיקול דעת עסקי אל שיקול דעת מיוחד המביא בחשבון את עמדת האסיפה הכללית.  שאחרת מה הטעם להביא העניין לאישור האסיפה אם במסגרת שיקול דעת עסקי "רגיל" ניתן לגבור על עמדתה? שיקול דעת שכבר הופעל עובר להצגת עמדת הדירקטוריון באסיפה הכללית.  שעה שמגבש הדירקטוריון בעקבות המלצת ועדת התגמול את חבילת התגמול קודם להצגתה בפני האסיפה, פועל הוא במתחם כלל שיקול הדעת העסקי.  משעה שהאסיפה מתנגדת לאשרה, נדרשים וועדת התגמול לרף גבוה יותר משיקול דעת עסקי.  רף הבחינה המוגברת טומן בחובו לטעמי קשיים שעמדתי עליהם בעניין אלקטרה באשר אין בו אמות מידה ברורות, הוא עלול להיות משתנה ממקרה למקרה ומושפע בעת בחינתו בידי בית המשפט, מהטיית החוכמה שבדיעבד (עניין אלקטרה, פסקה 67).

43. בחינה מחודשת נקיה תוך שימוש במנגנוני נטרול הטיות שעמדתי עליהן בעניין מטריקס (פסקה 65), אגב שקיפות והשוואה חדשה למחיר השוק ולשוק המתאים, יוצרת אמות מידה ברורות ואפשרות לבחון לאורן את החלטת ההתגברות על פיהן.  הבחינה לא אמורה להיות לגופה של ההחלטה, שאין ברגיל בית משפט מחליף שקול דעתו בשקול דעת הדירקטוריון אלא בחינת דרך קבלתה בהתאם לאמור.  הטלת נטל ההוכחה והשכנוע על החברה (ועדת התגמול והדירקטוריון) בצד חובת שקיפות מרבית בכפוף לחסיונם של מידע עסקי וסודות מסחריים, מבטיחה התנהלות ראויה וגיבוש החלטת אובר-רולינג תוך עמידה בתכלית שקבע המחוקק.  במקבילית הכוחות שבין הנהלת החברה כאורגן המבצע ובעלי המניות בעלי החברה, המחוקק מותיר לאורגן המבצע את ניהול החברה בשאלת התגמול לאחר שאיפשר לאסיפה להביע את עמדתה וקובע כי לעמדה זו יש משקל הגם שלא מכריע (הסעיף משתמש במלים "בין השאר"), אולם בר שקילה שיש לשקול ולנמק בפירוט מדוע היא אינה מתקבלת.  אין המדובר בזכות וטו פר סה של הדירקטוריון אלא בניסיון המחוקק ליצור מקבילית כוחות שבה לעמדת האסיפה, בעלי המניות, יש משקל בגיבוש החלטת הדירקטוריון הגוברת על התנגדות האסיפה.
44. על ועדת התגמול והדירקטוריון לבחון מחדש את שעמד בפני ועדת התגמול והדירקטוריון קודם לאסיפה הכללית; עמדות בעלי המניות המתנגדים; קבלת היזון חוזר מן המומחים; וכל שיש בו כדי להעיד שנעשתה בדיקה מחודשת ממשית (לפירוט על אופן ניהול הבחינה מחדש ראו עניין מטריקס, בפסקה 67).  אמת המידה של הגינות מלאה משקפת את הצורך בבחינת "מחיר השוק" של חבילת התגמול ונקיטה בשקיפות מלאה של ההליך והנמקה מדוקדקת שבבסיס החלטת האובר-רולינג (שם, בפסקה 65).

מן הכלל אל הפרט