אלו הם חלקים מהשיחה הארוכה והמקיפה שהתנהלה, אך הרושם הכללי העולה מהשיחה הוא ברור: הובהר לורבר שמדובר במיזם שהמשמעות של כניסה אליו היא השקעת עבודה משמעותית לפרק זמן ממושך, מצדם. ניתן גם להתרשם מהשיחה שלא הופעל לחץ על ורבר להיכנס לעסקה - באותה שיחה שמוליק אומר להם "תראו מה אתם אומרים, כן, אם כן אז איך, אם זה רלוונטי תנו לנו הצעה, אם לא, זה גם בסדר, אוקיי, אנחנו אוהבים אותכם בכל מקרה" (עמ' 32 לתמליל ש' 19-17).
ההבנה שנדרשת השקעה מהותית של ורבר באה לידי ביטוי גם בחלוקת התפקידים בין הצדדים בישיבת הדירקטוריון שהתקיימה ביום 15.5.2018 שבה חולקו תחומי אחריות בחברה לכל אחד מהצדדים (נספח 35 לראיות ורבר).
יש ממש בטענת פרוימוביץ שלא ניתן לקבל את העדות של יונית וצחי בחקירה הנגדית - אשר לא הועלתה בתצהירי העדות הראשית - שהם ביקשו לקבל גישה למערכת קודם להתקשרות בהסכמים שבהם הם נכנסו כשותפים במיזם אך לא ניתנה להם גישה (עמ' 90-89 לפרוטוקול, 162 ש' 11-6, עמ' 164 ש' 33-25 לפרוטוקול). אציין, בהקשר זה, כי בתצהירי העדות הראשית ציינו יונית וצחי (סעיף 93 לתצהיר יונית, סעיף 91 לתצהיר צחי) שהם ביקשו שתינתן להם גישה כמשתמשים למערכת כדי לבחון באופן בסיסי אלו בעיות עשויות לעלות (וניתנה להם גישה ב-4.5.2018) אך לא הזכירו את הגרסה שנטענה בחקירה הנגדית כאילו הם ביקשו גישה קודם להתקשרות בהסכמים וכי נמנעה מהם גישה כזו.
סיכום ביניים ועיקרי הממצאים העובדתיים העולים מניתוח חומר הראיות
- בהמשך לניתוח הראיות שלעיל, במאזן ההסתברויות במשפט אזרחי, אלו עיקרי הממצאים העובדתיים:
- בין ורבר ובין פרוימוביץ הייתה מערכת יחסים חברית. ורבר העריכו מאוד את שמוליק ונתנו בו אמון רב, כפי שהעידו וכעולה גם מראיות חיצוניות (כגון סרטון של יונית עם דברי שבח לשמוליק שבו עשה שמוליק שימוש באתר שלו; עמ' 169 לפרוטוקול). הן שמוליק הן קרן הם בעלי השכלה, ידע וניסיון בפיתוח תוכנה וביזמות. ורבר, מנגד, הם בעלי ניסיון בעסקים, כאשר ליונית גם הבנה באתרי אינטרנט (עמ' 161 לפרוטוקול ש' 31 עד עמ' 162 ש' 3).
- בתקופה שמינואר 2018 ועד שלהי אפריל 2018 שבמהלכה ורבר יועדו ליטול חלק במיזם כמרצים הם השקיעו מאמצים בפיתוח קורסים ובשיתופי פעולה עם מרצים אחרים במטרה שהמיזם יהפוך למקור הכנסה משמעותי מבחינתם (סעיפים 39 לתצהיריהם והנספחים שצורפו).
- לאורך תקופה זו - החל מינואר 2018 - שמוליק הציג לורבר, כמו גם למרצים מיועדים אחרים, תמונה שגויה של המציאות בכמה מובנים.
- ראשית, שמוליק הציג את ה"אתר" ככמעט מוכן וככזה שעבדו עליו משך שנה ודרוש "ליטושים סופיים" החל מתחילת פברואר 2018. בפועל, העבודה המהותית על האתר החלה רק בחודש ינואר 2018. רכיבים משמעותיים במערכת פותחו רק בסוף חודש אפריל על-ידי המתכנתת מיכל שהחלה לעבוד בקיי.אס.איי רק ב-22.4.2018. ימים ספורים לפני ההשקה היה ברור לשמוליק שהאתר לא יציב ושקיימות בעיות בפיתוח, כעולה מהראיות שפורטו לעיל ומהתכתבות מזמן אמת עם אלכסנדרה (לאחר שהפסיקה לעבוד במיזם) - שהיא בעלת משקל משמעותי - בה שמוליק כתב לה, כאמור, "האתר מתייצב (כל יום מגלים דברים חדשים שלא עובדים אבל נגיע איתו להשקה כך או אחרת)". ראיה נוספת מזמן אמת לחוסר היציבות של האתר קודם למועד ההשקה קיימת באי-מייל ששלח שמוליק כשלושה שבועות לאחר ההשקה, ביום 27.5.2018, בו הוא מתייחס, בין היתר, לצורך בייצוב המערכת לפני קליטה מאסיבית של לקוחות; הטמעה ובדיקת מנגנון העברת כסף לשותפים והטמעה של מערכת שירות וניהול לקוחות.
שנית, שמוליק הציג את האתר והמערכת ככאלה שהושקע בהם "הרבה כסף" - ובאופן שנסך בשומעים תחושה שנעשתה עבודת פיתוח רצינית - כאשר בפועל ההשקעה הכספית בפיתוח הייתה מזערית וההתרשמות היא שפרוימוביץ התאמצו (מאוד מאוד) לחסוך בהשקעה כספית כלשהי מכיסם. גם בשיחה עם ורבר מיום 25.4.2018 מספר שמוליק לורבר שהיו להם "השקעות רבות בחברה" (עמ' 33 לתמליל ש' 4-2) באופן שמשתמעת השקעה כספית משמעותית ולא רק השקעת זמן שלו ושל קרן (בחקירה הנגדית הודה שמוליק שלא היו השקעות כספיות משמעותיות ועיקר ההשקעה היה זמנם). יצוין עוד שבמכתב בא כוחם מיום 20.8.2018 חוזרים פרוימוביץ על הטענה חסרת היסוד שהשקיעו במיזם הרבה כסף, כאשר בסעיף 3 דובר על "השקעה ניכרת של ידע, זמן, מאמץ וכסף [ההדגשה שלי - ל' ג']" (נספח 1 לראיות פרוימוביץ).
- עוד עולה מחומר הראיות שפיתוח המערכת נעשה ברמה נמוכה מאוד. המפתחים לא עבדו באופן מקצועי בעניינים בסיסיים החיוניים לפיתוח תוכנה אמינה, ובכלל זה לא עבדו עם ניהול גרסאות קוד; לא עבדו עם ניהול גרסאות פיתוח; פיתחו קוד תוכנה "בסביבת מוצר" ולא בסביבת פיתוח נפרדת; ולא עבדו עם טסטים אוטומטיים שהם סטנדרט מקצועי מקובל על מנת לוודא שליבת המערכת פועלת כנדרש וכי התחזוקה לא מקצועית. הכל - כעולה מחוות דעת המומחה ואף מהתכתבות בזמן אמת שהובאה לעיל בין אלכסנדרה לאחד המתכנתים הפרילנסרים. המומחה תיאר בעדותו את המערכת כ"בלאגן אטומי" וחיווה את דעתו שעדיף היה לכתוב את הקוד מחדש מאשר לתקן אותו בהתחשב באיכות הנמוכה ובעלות הלא גבוהה הנדרשת לצורך פיתוח איכותי (חמישים עד מאה אלפי ש"ח בלבד).
בהינתן ששמוליק היה אחראי על הפיתוח ולנוכח מומחיותו בתחום התוכנה ומעורבותו בפרטי הפרטים, כעולה מהתכתבויות עם המתכנתים הזרים ועם המתכנתות אלכסנדרה ומיכל (נספחים 32 ו-34 לראיות ורבר), המסקנה המסתברת היא ששמוליק גם היה מודע לכל אלה. חיזוק למסקנה זו נובע מכך שפרוימוביץ לא זימנו לעדות את עדת המפתח המתכנתת מיכל שהכירה היטב את מצב המערכת בהיותה המתכנתת האחראית בעת ההשקה וקודם להשקה; זו שפרוימוביץ התייחס אליה בתצהירו המשלים כמתכננת של המערכת. על כך יש להוסיף את התנהלותם של פרוימוביץ קודם להליך ובהליך עצמו בכל הקשור לניסיון למנוע בדיקה מקצועית של המערכת על-ידי ורבר - בנימוקים חסרי יסוד (תגובת פרוימוביץ מיום 3.11.2020). התנהלות זו מחזקת אף היא מסקנות אלה ואת המסקנה שפרוימוביץ ניסו להסתיר את כשלי המערכת ואיכותה הנמוכה. הסתרה זו באה לידי ביטוי גם בגרסתו הבלתי אמינה של פרוימוביץ שלא נוהל מעקב שינויים (ב-GIT) שהמסקנה המסתברת ממנה היא פועלם של פרוימוביץ להסתרת התיעוד.
- אמנם טענות לא מעטות של ורבר לגבי מצגי שווא בנוגע למערכת שנבדקו על-ידי המומחה לא התקבלו, כאמור, אך נמצא שבמערכת שפותחה היו חסרים מספר רכיבים שהוצגו ומצופה היה שיהיו בה על בסיס חלופי הדברים של שמוליק עם ורבר והמרצים: "חלוקת לידים למרצים"; "תגמול עודף למרצים"; הגבלת שימוש של שני משתמשים בו זמנים (Single Session). הכל - כפי שפורט לעיל. עוד נמצא שהייתה תקלה מהותית בתצוגה למשווקים אשר הטעתה את המרצים בעניין מהותי וכן כי קיימת פרצה בתוכנה שעשויה הייתה לאפשר צפייה בחינם בתכנים אם הייתה מתגלית.
- גם אין מחלוקת שבזמן אמת, לאחר ההשקה, התגלו תקלות טכניות שונות כגון תוכן שנעלם מהאתר, תקלה במערכת הדיוור שחייבה את החלפתה, בעיות סליקת דמי מנוי, לקוחות ומרצים שהאתר לא נתן להם גישה, לקוחות שנרשמו ולא קיבלו פרטי גישה או כאלה שקיבלו הודעה על חסימת הגישה, היעדר אפשרות לצפות בקורס פעם נוספת לאחר שהצפייה הסתיימה ועוד.
שמוליק העיד (בתצהיר המשלים) שמדובר בתקלות שגרתיות שניתנות לתיקון בנקל וכי תפקידו היה "לייצב ולפתח את המערכת הטכנולוגית". אלא שעל רקע תהליך הפיתוח הלא מקצועי ואיכות הפיתוח הנמוכה, כמו גם ההתכתבות מזמן אמת בה מודה שמוליק ש"כל יום מגלים דברים חדשים שלא עובדים", המסקנה המסתברת היא שלא מדובר ב"תקלות שגרתיות", כטענתו, אלא בכשלים שנובעים מאיכות הפיתוח הנמוכה וכן מכשלים בבקרת האיכות ובבדיקות של המערכת קודם להשקה שהיו ידועים לשמוליק. אכן, לא הוכח שהתקלות הקונקרטיות שהתגלו היו בידיעתו של שמוליק, אך מה שהיה ידוע לו ולכל הפחות צריך היה להיות ידוע לו, כמסקנה מסתברת מהחומרים בתיק, הוא שהמערכת "מועדת לפורענות".
- אשר לאופי העסקה, ורבר נכנסו כשותפים במיזם סטארטאפ. העסקה לא התמצתה ברכישת תוכנה אלא ברכישת זכויות במיזם בכללותו שכללו גם את התוכנה שהיא הכלי למימוש המיזם. האטרקטיביות של המיזם הייתה גלומה ברעיון שעמד מאחוריו ולא בתוכנה שהיא פשוטה יחסית ואין בה חידוש. ההבנה בין הצדדים הייתה שלא מדובר בהשקעה פאסיבית של ורבר אלא שורבר יהיו שותפים אקטיביים בניהול ופיתוח המיזם; מחויבות שתהיה כרוכה בהשקעת משאבים משמעותיים של כל הארבעה - שמוליק, קרן, יונית וצחי - למשך תקופה לא מבוטלת של שנה וחצי לכל הפחות, כעולה מתמליל השיחה שהתקיימה סמוך להתקשרות.
קמה לורבר עילה לביטול העסקה מחמת הטעיה
- על רקע הממצאים העובדתיים, יש להידרש עתה לטענת ורבר שפרוימוביץ הטעו אותם בנוגע למצב האמיתי של המערכת תוך הצגת מצגי שווא לגבי מוכנתה ותכונותיה. ורבר טוענים, בהקשר זה, שפרוימוביץ הפרו חובת גילוי הסכמית כלפיהם לפי סעיף 2.2 להסכם המייסדים שלפיו "אין כל פרט או מידע הנוגע אליו, אשר אי גילויו הנו מטעה בנסיבות העניין, או אשר גילויו היה גורם לאדם סביר להימנע מלהתקשר בהסכם זה", כמו גם להפרת חובת גילוי מכוח החובה לנהל משא ומתן בתום לב לפי סעיף 12 לחוק החוזים. עוד הם טענו שאין לאפשר לפרוימוביץ להיבנות מתניית ה-AS-IS הן לנוכח סעיף 16 לחוק המכר הן לנוכח חובתו הנטענת של מוכר לגלות עובדות בסיסיות שעשויות למנוע התקשרות בהסכם אשר אי גילוין שולל את ההסתמכות על תניית פטור.
ביטול הסכם מחמת הטעיה: התשתית הנורמטיבית
- עילה מרכזית שעליה מבקשים ורבר להסתמך בעתירתם לביטול העסקה היא עילת ההטעיה המעוגנת בסעיף 15 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 (להלן - "חוק החוזים") אשר זו לשונה:
| הטעיה | 15. מי שהתקשר בחוזה עקב טעות שהיא תוצאת הטעיה שהטעהו הצד השני או אחר מטעמו, רשאי לבטל את החוזה; לענין זה 'הטעיה'' - לרבות אי-גילוין של עובדות אשר לפי דין, לפי נוהג או לפי הנסיבות היה על הצד השני לגלותן. |
- על מנת שתקום עילה לביטולו של הסכם מחמת הטעיה יש לבסס קיומה של טעות של אחד הצדדים להסכם שנגרמה על-ידי הצד שכנגד אשר באה לידי ביטוי בפער בין המציאות כפי שהיא נתפסת בתודעה של המתקשר בחוזה ובין המציאות בפועל. בנוסף, נדרש קשר סיבתי "כפול": בין ההטעיה לטעות, כלומר - שההטעיה של הצד שכנגד היא זו שגרמה לטעות; ובין הטעות לבין ההתקשרות בחוזה, כלומר - שאלמלא הטעות הצד שטעה לא היה מתקשר בהסכם. הקשר הסיבתי נבחן לפי מבחן סובייקטיבי במובן זה שנדרשת בחינה של ההשפעה הספציפית של הטעות על המתקשר הספציפי ומקום בו לטעות לא הייתה השפעה על ההתקשרות בהסכם, הרי שלא קמה עילה לביטול החוזה מחמת הטעיה (ראו, ע"א 5328/21 אבו רקיה נ' חנדקלו, פסקה 59 (3.1.2023)).
- הטעיה עשויה להיות במעשה או במחדל. כלומר, הטעיה עשויה לבוא לידי ביטוי בהצגת מצג שאינו נכון. המצג המטעה עשוי להיות גם בהתנהגות או מכללא (דניאל פרידמן ונילי כהן חוזים כרך ב 167 (מהדורה שנייה, 2020)) (להלן - "פרידמן וכהן (כרך ב)"; גבריאלה שלו ואפי צמח דיני חוזים, 367 (מהדורה רביעית, 2019) (להלן - "שלו וצמח")). הטעיה "במחדל" באה לידי ביטוי באי-גילוי נתון או נתונים מהותיים. הלכה מושרשת היא ש"כללי התנהגות נאותים אינם שתיקה והימנעות משקר בלבד [...], אלא הם אותם יושר והגינות המחייבים בנסיבות נתונות עשיית מעשה במקום ש'רשע היה יושב ושותק'" (ד"נ 7/81 פנידר, חברה להשקעות פתוח ובנין בע"מ נ' קסטרו, פ"ד לז(4) 673, 696 (1983)). אכן, "כאשר על-פי הנסיבות יש לצפות שמלבד הדברים והתיאורים שנאמרו היה מקום לומר דברים שמבחינת העסקה יש להם חשיבות - כי אז יתכן והשתיקה ואי-גילוי כל הפרטים מעוותת את התמונה בכללותה והעלמת אותם פרטים על-ידי שתיקה יוצרת מצג-שוא" (ע"א 494/74 חברת בית החשמונאים מס' 97- 96 בע"מ נ' אהרוני, פ"ד ל(2) 141, 144 (1976)).
- המלומדים פרופ' פרידמן וכהן משרטטים אמות מידה לבחינת השאלה אם בנסיבות מקרה מסוים קמה חובת גילוי, ומצביעים על שלושה שיקולים רלוונטיים עיקריים שמצאו ביטוי בפסיקה (פרידמן וכהן (כרך ב), עמ' 190; ראו גם ע"א 2274/21 מור נ' אלעד ישראל מגורים בע"מ, פסקה 80 לפסק דינו של הש' א' שטיין ופסקה 7 לפסק דינה של השופטת ג' כנפי-שטייניץ (1.1.2023) והאסמכתאות שם).
השיקול האחד עניינו בפערי ידע וניסיון בין הצדדים באופן המציב את אחד הצדדים בעמדת נחיתות משמעותית בכל הנוגע לגישה למידע. אין משמעות הדבר שהצד השני אינו יכול בהכרח לגלות את המידע. תיתכן הטלת חובת גילוי גם מקום שמדובר בנחיתות שבאה לידי ביטוי בכך שצד אחד לעסקה מודע למידע, בעוד שהצד שכנגד נדרש להשקיע מאמץ ומשאבים על מנת לגלותו.