הקמת המערכת החלה בתחילת 2018 ולא קודם לכן (בניגוד למצגיו של שמוליק)
- אין מחלוקת שהמערכת הוקמה באמצעות WordPress שהיא פלטפורמה שמשמשת ליצירה וניהול של אתרי אינטרנט. אין מחלוקת גם שהקמת האתר לא נעשתה באמצעות כתיבת קוד התוכנה מאפס - דרך שהיא יקרה ולא יעילה במקרים רבים - כעולה מהעדויות. שיטת העבודה, שהיא מקובלת בתחום, הייתה שימוש במה שמכונה Plug Ins. מדובר בקוד תוכנה קיים שכתב צד שלישי אשר הטמעתו במערכת מאפשרת להוסיף לה את הפונקציה שאותו Plug-in נועד לבצע, כאשר מפתחי המערכת נדרשים גם לערוך התאמות שונות על מנת שהמערכת תענה לצרכים שהוגדרו.
- בתצהירו המשלים כותב שמוליק כי "התוכנה שבליבה של המיזם פותחה עבורנו" וכי עשה "תכנון ואפיון חודשים רבים לפני ינואר 2018 תוך מחקר מקיף..." (סעיף 6), כאשר בעדותו מסר שהחל לעבוד על המערכת בתחילת שנת 2017 ואפילו עוד קודם לכן וכי בתחילת ינואר 2018 עבר עותק לשרת שעליו המערכת פעלה (עמ' 177 לפרוטוקול).
- אין בידי לקבל גרסה זו של שמוליק. המסקנה המסתברת מחומר הראיות, במאזן ההסתברויות במשפט אזרחי, היא שהעבודה על הקמת המערכת הטכנית שנועדה לשרת את המיזם החלה בפועל בתחילת שנת 2018, וכי קודם לכן מדובר היה, לכל היותר, במחשבות או בדיקות ראשוניות ולא רציניות בבחינת "גישושים". אלו הטעמים לכך:
- ראשית, לא סביר בעיניי היעדרו של תיעוד כלשהו בכתב לעבודת האפיון והתכנון שביצע שמוליק לטענתו בשנת 2017 "תוך מחקר מקיף" לפי עדותו. אלכסנדרה העידה ששמוליק הסביר לה על המערכת "בגדול" (עמ' 41 לפרוטוקול ש' 10); וכי מה שדובר עמה היה יותר "וויז'ן" ולא אפיון טכני מפורט וכי הפרטים הוסברו לה בעל-פה (עמ' 41 לפרוטוקול). עוד היא מסרה שאפיון טכני מפורט של מערכת כזו לוקח להכין כשבועיים עד חודש (עמ' 41 לפרוטוקול ש' 31 עד עמ' 42 ש' 2). בעבודת אפיון בסדר גודל כזה שלשיטת שמוליק מצריכה "40 רכיבים שצריך לייצר ביניהם אינטגרציה..." (עמ' 176 לפרוטוקול ש' 5-3), קשה לקבל היעדרו של תיעוד כלשהו בכתב מזמן אמת לאותו אפיון ותכנון שנעשו - ולו בראשי פרקים - ובהינתן ששמוליק העיד שהוא לא כתב קוד אלא רק עסק בתכנון (עמ' 176 לפרוטוקול ש' 4-3). מצופה היה ששמוליק יציג לכל הפחות תיעוד פנימי לצורכי עבודה (בשונה מאפיון מפורט שנועד לצד שלישי).
- שנית, טענת שמוליק שהייתה סביבת פיתוח שבה הוא עשה בדיקות, תכנון וניסויים אינה מגובה בראיות רציניות. אמנם קיימת אינדיקציה לכך שהייתה סביבת פיתוח קודמת (שמוליק הציג למומחה אסמכתא על מחיקתה מחברת אחסון), אך לא הוכח מתי החל שמוליק לעבוד בסביבת פיתוח זו. יש קושי בהתנהלות פרוימוביץ שלא דאגו לשמר את סביבת הפיתוח הנטענת לאורך ההליך, כאשר לטענתם חברת האחסון מחקה אותה בינואר 2023 (עמ' 21 למענה המומחה לשאלות ההבהרה). מחיקה של סביבת הפיתוח מקום שההליך תלוי ועומד ללא הסבר מניח את הדעת לכך פועלת לחובתם של פרוימוביץ ומקימה בנסיבות העניין, על רקע התנהלותם של פרוימוביץ קודם להליך ובהליך עצמו, מסקנה של ניסיון הסתרה של המידע. מכל מקום, בהיעדר הצגה של סביבת הפיתוח הנטענת למומחה, כמו גם היעדר תיעוד כלשהו בכתב לתקופה בה הייתה פעילות באותה סביבת פיתוח, ובאשר לטיב הפעילות, המסקנה היא שפרוימוביץ לא הוכיחו פעילות פיתוח או אפיון רציניות לפני ינואר 2018. גם התכתבות שאליה מפנה שמוליק בתצהיר המשלים (נספח 40) היא חלקית ולא ניתן ללמוד ממנה כי נעשתה עבודה רצינית קודם לינואר 2018.
- שלישית, השתלשלות העניינים והראיות נוספות בתיק תומכים במסקנה זו. המומחה מטעם בית המשפט הסביר בחוות דעתו שמנהל המערכת (שהיה שמוליק כפי שהודה בחקירה הנגדית, עמ' 176, ש' 28-29 לפרוטוקול מיום 31.12.2024) נרשם רק ביום 31.12.2017, כאשר הרישום למערכת המנויים "ממברפרס" היה רק ביום 9.1.2018 ותוכן ראשוני עלה לטבלת התוכן רק ביום 20.1.2018 (עמ' 26-25 לחוות הדעת). יש בכך כדי להעיד על המועד בו החלה בפועל העבודה על הקמת המערכת ותימוכין לכך קיימים גם בתיעוד של ההתכתבויות עם מתכנתים פרילנסרים ששמוליק שכר על מנת לפתח את המערכת שמתחילות מינואר 2018 (נספח 32 לראיות ורבר בעמ' 451-450). גם העיתוי בו החלה את עבודתה של אלכסנדרה - בפברואר 2018 - שאחריותה הייתה לפקח על המתכנתים הפרילנסרים (סעיפים 1 לתצהירה, עדותה בעמ' 39, ש' 13 ועמ' 40 ש' 5-7 לפרוטוקול מיום 31.12.2024) תומך במסקנה זו, כאשר בהמשך בחודש אפריל לאחר עזיבתה שכר שמוליק את שירותיה של המתכנתת מיכל.
- רביעית, עדותו של שמוליק שלפיה לא ניתן לבצע את ההיבט הטכני של המערכת במספר חודשים וכי "המחשבה שניתן להרים משהו כזה בכמה חודשים זה מגוחך" (עמ' 177 לפרוטוקול ש' 16-20) נסתרת הן מעדותה של אלכסנדרה הן מעדותו של המומחה. אלכסנדרה העידה, כאמור, שלצורך אפיון טכני מפורט נדרשים שבועיים עד חודש והמומחה העיד שלאחר שנעשה אפיון מדובר בעבודה של חודשיים-שלושה לפתח את המערכת (עמ' 80 לפרוטוקול ש' 27-24).
- עוד יש לציין, בהקשר זה, את עדותו המתחכמת והמתחמקת של שמוליק. מעבר לגרסה שנמצאה כלא אמינה בעניין השימוש בניהול שינויים (GIT) קיימים קשיים נוספים בעדותו של שמוליק. למשל, במענה לתשובה 5 לשאלון בו נשאל מתי התחיל לעבוד על האתר השיב "התחלנו לעבוד בתחילת 2017", וכאשר נשאל בעדותו מי זה התחלנו התברר שהוא היחיד שעבד על כך (עמ' 178 ש' 21) תוך שהסביר שנקט בלשון רבים בהתייחס לחברה. עוד התברר בעדותו של שמוליק שבניגוד לאמירות שלו בוובינר למרצים שבמיזם הושקע הרבה כסף (עמ' 3 ש' 5 לתמליל), ההשקעה הכספית האמיתית זניחה. פרוימוביץ לא הציגו פירוט של הוצאות ומעדותה של אלכסנדרה עלה שעלות העסקת המתכנתים הפרילנסרים (ממדינות מתפתחות) הייתה זניחה - בסדר גודל של אלפי דולרים בודדים (עמ' 44 לפרוטוקול ש' 9-3) כאשר היא עבדה ללא תשלום וסוכם עמה שתקבל תגמול עתידי כשותפה (עמ' 44 לפרוטוקול ש' 20-15). אציין שההסבר שנתן שמוליק בחקירה הנגדית לאמירות בדבר השקעה כספית גבוהה היה שהכוונה למשכורות שהחברה שבבעלותו שילמה לו משך 18 חודשים שבהם הוא עבד על המיזם וכי זו הייתה העלות העיקרית (עמ' 183-182 לפרוטוקול). הסבר פתלתל זה אינו תורם להערכת עדותו של שמוליק כמהימנה.
- לבסוף, יש לזקוף לחובת פרוימוביץ גם את אי זימונה לעדות של קרן שהיא רעייתו של שמוליק והייתה מעורבת במיזם ובהיעדר הסבר לכך שלא ניתן תצהיר עדות ראשית מטעמה המסקנה המסתברת היא שעדותה הייתה פועלת לחובת הנתבעים.
מצבה הרעוע של המערכת סמוך להשקה
- מחומר הראיות עולה שהמערכת שנועדה לתמוך במיזם תוכננה ובוצעה ללא אפיון מסודר ומבלי שיושמו שיטות עבודה מקובלות (ניהול מעקב אחר שינויים, ניהול גרסאות, טסטים אוטומטיים). למרות שלא מדובר במערכת מורכבת או יקרה לפיתוח, כעולה מחוות דעת המומחה ומעדותו, התוצאה הייתה מערכת באיכות נמוכה מאוד.
- יתירה מזו: למרצים ולורבר שמוליק הציג מצג של מוכנות המערכת להשקה עוד מחודש ינואר 2018, אך בהתכתבות פנימית של שמוליק עצמו עם אלכסנדרה מיום 4.5.2018 - בה הוא שואל אותה שאלות שונות (לאחר עזיבתה) - הוא כותב בין היתר את הדברים הבאים (עמ' 461 לראיות ורבר):
האתר מתיצב (כל יום מגלים דברים חדשים שלא עובדים אבל נגיע איתו להשקה כך או אחרת).
- התכתבות זו - יום לאחר חתימת ההסכם בין פרוימוביץ ובין ורבר - היא ראיה משמעותית בכתב מזמן אמת המגלה ששמוליק מודע לכך שהאתר אינו יציב וכי בכוונתו להתקדם עם ההשקה למרות זאת ("כך או אחרת"). יש לציין, בהקשר זה, ששמוליק בחר שלא התייחס בתצהיר העדות הראשית להתכתבות זו במישרין על כל המשתמע מכך.
- לפי תצהירו המשלים של שמוליק את המערכת תכנתה "מתכנתת" (סעיף 11), ובעדותו הסביר שמוליק שהכוונה למיכל (עמ' 174 לפרוטוקול ש' 28-26). כשנשאל בחקירה הנגדית אם היא זו שתכנתה את המערכת העיד שמוליק "היא עבדה על מסה קריטית, היא בנתה חלקים מהותיים בתמיכה" (ש' 31-30). כשנשאל אם פיתחה את החלק הארי השיב "היא פיתחה לא את החלק הארי, אבל היא פיתחה הרבה דברים מורכבים יותר..." (עמ' 175 לפרוטוקול ש' 3). בהמשך עלה מעדותו של שמוליק שמיכל החלה לעבוד על המערכת רק ביום 22.4.2018 (עמ' 175 ש' 17-16). מעדותו של שמוליק עולה אפוא שבניגוד למה שעלה מדברים שמסר לורבר ולמרצים בחודשים ינואר ואילך, בשלהי חודש אפריל חלקים מהותיים במערכת, לשיטתו שלו, טרם פותחו. יש בכך כדי לחזק את עמדת ורבר בדבר חוסר בשלות של המערכת סמוך להשקה ואת גרסתם ששמוליק העביר מסרים מטעים בהקשר זה.
- תימוכין נוספים לחוסר בשלות טכנית של המערכת סמוך להשקה קיימים בהתכתבות מיום 27.5.2018 באי-מייל שאותו שלח שמוליק לורבר. שמוליק מתייחס באותו א-מייל לבדיקות והטמעות שיש לבצע, ובכלל זה פיתוח טכנולוגי לגבי ייצוב המערכת לפני קליטה מאסיבית של לקוחות ("לידים ועץ, סליקה חדשה, פרפורמנס"); הטמעה ובדיקת מנגון העברת כספים לשותפים; בחירה בניה והטמעה של מערכת שירות וניהול לקוחות ועוד (עמ' 499 לראיות ורבר).
יש טעם בטענת ורבר בסיכומיהם (סעיף 79) שמדובר בעניינים בסיסיים שהם לא העלו על דעתם שהמערכת עולה לאוויר מבלי שהם או למצער מרביתם מוכנים.
- לבסוף, יש לזקוף לחובת פרוימוביץ, גם בהקשר זה, את אי זימונה למתן לעדות של מיכל בן חמו. מיכל הייתה המתכנתת שכאמור עבדה על המערכת קודם להשקה ולאחריה. מדובר בעדת מפתח אשר עדותה בנוגע לבשלות המערכת קודם להשקה היא מהותית. לא ניתן הסבר מניח את הדעת לכך שפרוימוביץ לא זימנו אותה לעדות, והמסקנה המתבקשת היא שעדותה הייתה מחזקת את הראיות בדבר הכשלים במערכת וחוסר הבשלות שלה עובר להשקה. וגם בהקשר זה יש לזקוף נגד הנתבעים את היעדר העדות של קרן.
מהות העסקה: שותפות בחברת הזנק ("סטארטאפ") ולא רכישת תוכנה
- אשר לטענת ורבר שהודגשה בסיכומי התשובה כאילו מהות העסקה בין הצדדים הייתה רכישת תוכנה וכי טענת פרוימוביץ שורבר רכשו זכויות במיזם עסקי שהוא בבחינת סטארטאפ מהווה הרחבת חזית - אין בידי לקבלה.
- אשר לטענה להרחבת חזית, הרי שלאורך כתב ההגנה והתביעה שכנגד פרוימוביץ מסבירים כי מהות העסקה בין הצדדים הייתה כניסתם של ורבר לשותפות עסקית עם פרוימוביץ במיזם (למשל סעיפים 16, 18-20 לכתב התביעה שכנגד). אין ממש בטענה להרחבת חזית.
- גם לגופה הטענה אינה נכונה. מהותה של העסקה ככניסה לשותפות עסקית של ורבר עם פרוימוביץ במיזם סטרטאפ נטועה ומעוגנת היטב בחומר הראיות. ביטוי ברור לכך קיים בשיחה המוקלטת בין הצדדים מיום 25.4.2018 בה התקיים בין הצדדים שיח בנוגע למשמעויות של השותפות עסקית מנקודת המבט של ורבר. כבר בראשית השיחה שמוליק אומר "זה סטרטאפ, אתם יודעים שאם אתם מצטרפים אתם מקבלים אחוזים בסטרטאפ ואתם נכנסים לסטרטאפ... יש פה מלא דברים לעשות, מלא דברים לחשוב..." (עמ' 12 לתמליל ש' 8-6), ובהמשך לכך שואלת יונית בין היתר "כאילו מה המשמעות מבחינתכם ש... אנחנו נכנסים כשותפים" (עמ' 13 ש' 4-3); משמעויות שבהן עסקה השיחה בהמשך בהרחבה.
- המבנה המשפטי של העסקה, כעולה מחלופי הדברים המתועדים בין הצדדים וההסכמים שנערכו, היה שבתמורה ל-41% אחוזים בחברה משותפת שתהיה בעלת הזכויות במיזם ובמערכת שתאפשר להוציאו לפועל ורבר ישקיעו בחברה המשותפת 500 אלף ₪, כאשר החברה המשותפת תשתמש בסכום זה על מנת לרכוש את כל הזכויות במערכת והקשור אליה מהחברה של פרוימוביץ (ראו סעיפים 1.4-1.2 להסכם המייסדים). שמוליק גם מבהיר בשיחה מיום 25.4.2018 שהתשלום של ורבר הוא "בשביל לקנות את חלקכם במה שיש במיזם עד עכשיו" (עמ' 13 לתמליל ש' 7). מהות העסקה הייתה אפוא רכישת זכויות בסטארטאפ ולא רכישת תוכנה ומעידה על כך גם הגדרת "המערכת" בהסכם הרכישה שלפיו הרכישה היא לא רק של תוכנה אלא גם של "כל הזכויות הקשורות אליה..." ויונית מבהירה שזו הכוונה גם בשיחה המתועדת עם עו"ד מור מיום 2.5.2018, שבה יונית מסבירה, בין היתר, שהרכישה אמורה לכסות את כל "הנכסים של המערכת" ומבקשת שתנוסח הגדרה רחבה שתכלול גם זכויות שידור, לידים וכיו"ב כדי שלא ישכחו דבר מה (עמ' 6-5 לתמליל).
ההבנה לגבי אופי ההשקעה ככזו שמחייבת השקעת מאמץ ולא "השקעה פאסיבית"
- עוד יש להבהיר שבניגוד למה שעשוי להשתמע מסיכומי ורבר ותצהיריהם, מחלופי הדברים המתועדים בין הצדדים עולה שלא מדובר היה בהשקעה פאסיבית אלא במיזם שורבר תוכננו להיות פעילים במסגרתו משך תקופה משמעותית.
- ורבר מפנים לדברים של שמוליק באותה שיחה מיום 25.4.2018 אשר לפיהם ורבר יכולים להיות בעלים פאסיביים "לאחר ההקמה". אלא שמדובר במובאה שאינה משקפת את מכלול חלופי הדברים באותה שיחה. הרושם הכללי שהעולה מהשיחה במובהק הוא שהובהר לורבר כמה וכמה פעמים שמדובר בכניסה לשותפות בסטרטאפ וכי המשמעות היא שורבר ידרשו להשקיע עבודה משמעותית לפרק זמן ממושך.
בתחילת השיחה שמוליק מסביר, כאמור, שמדובר בסטרטאפ שיש בו הרבה עבודה (עמ' 12 לתמליל ש' 9-6). קרן מסבירה בהמשך שהיא ושמוליק רואים את עצמם ואת ורבר כצוות עבודה של "ארבעה אנשים חזקים שהולכים ביחד ותורמים..." וכי לכל אחד יהיה תחום אחריות (עמ' 40 לתמליל). כעולה מהשיחה, את יונית אכן מטרידה השאלה מהו פרק הזמן שבו הם יצטרכו לעבוד במיזם ומתי זה יהפוך לפאסיבי ושהעבודה המאומצת לא תהיה "forever" (עמ' 49) וקרן מסבירה שתקופת ההקמה עשויה להימשך בין שנה וחצי לשלוש שנים (עמ' 51). בהמשך, כאשר יונית מבקשת להבין מה צפויה להיות מידת ההשקעה הנדרשת ממנה שמוליק מסביר "אני לא יודע כמה שעות יהיה לכם שם באמת" (עמ' 55 לתמליל ש' 22). בהמשך יונית אומרת "אני רוצה לדעת שאנחנו יכולים להגיד בגדול אהה... זה ייקח שנתיים פיתוח ואחרי זה נוכל לעצור וליהנות מהפירות... אני לא רוצה להיות עכשיו 20 שנה באטרף ... [ההדגשה שלי - ל' ג']" (עמ' 46 לתמליל ש' 9-7) באופן שעולה ממנו שברור לה שמדובר על השקעה משמעותית בעבודה עבור החברה המשותפת לפרק זמן ממושך, ובהמשך שמוליק מסביר "אנחנו צריכים לגרום לזה לקרות. ההשקה זה הצעד הראשון...", כאשר במענה לשאלת יונית "ואם ימאס לנו ואנחנו נרצה לנסוע לטיול מסביב לעולם?" משיב שמוליק "אז בשביל זה פתחנו שאתם מצטרפים לסטרטאפ" (עמ' 64 לתמליל).