מדובר במידע שהוא קריטי כאשר מושק מיזם חדש מהטעם הפשוט שלאופן שבו המיזם מתפקד בתחילת דרכו עשויה להיות השפעה מהותית על הצלחתו או כישלונו. אתר אינטרנט רווי בתקלות ובעיות בתחילת הדרך עשוי לגרום לאובדן אמון של המשתמשים ולהוביל לכישלון המיזם. מי שביטאה את הדברים היטב בעדותה הייתה אלכסנדרה שבהתייחס לקו חקירה שעסק בשאלה מה משך אותה בעסק (ייחודיות התוכנה או הרעיון של המיזם והפוטנציאל שלו) הסבירה לגבי המערכת ש"צריך לפתח אותה טוב" שאחרת זה "נופל על ביצוע" (עמ' 43 לפרוטוקול ש' 13-10).
בהתאם, אני מקבל את עדותם של ורבר - שיש בה היגיון רב - שאילו הם היו מודעים לעובדות כאשורן הם לא היו מתקשרים בעסקה. למצער, ניתן להניח שורבר היו, לכל הפחות, עומדים, כתנאי להצטרפות לעסקה, על בחינה מקצועית דקדקנית של המערכת באמצעות איש מקצוע מטעמם וביצוע התיקונים הדרושים תוך דחיה של ההשקה. התנהלותם של פרוימוביץ למעשה השיתה סיכון משמעותי על ורבר - שאותו ורבר לא התכוונו ליטול. כך ביתר שאת בהתחשב בכך שורבר השקיעו במיזם סכום משמעותי מכספם, בעוד שהשקעתם הכספית של פרוימוביץ הייתה, כאמור, זניחה.
- חובת הגילוי של פרוימוביץ, בנסיבות העניין, נובעת הן מהאמון הרב שורבר נתנו בשמוליק כמי שהיה מנטור שלהם, כפי שהעידו ונתמך בסרטון שהוצג בדיון ההוכחות (עמ' 169 לפרוטוקול ש' 18-1); הן לנוכח מומחיותו המיוחדת של פרוימוביץ בתחום התוכנה והיכרותו עם המערכת והתוכנה כמי שהיה אחראי על התכנון ופיקח על הביצוע; הן על בסיס סעיף 2.2 להסכם המייסדים שאליו הפנו ורבר אשר חייב את פרוימוביץ לגלות כל פרט שאי גילוי הוא מטעה או שהיה גורם לאדם סביר שלא להתקשר בעסקה. והדברים מקבלים משנה תוקף לנוכח סד הזמנים שבו ורבר נכנסו לעסקה מאז שהוצע שייכנסו כשותפים - בתוך כ-10 ימים ולנוכח מועד ההשקה הקרוב שקבעו פרוימוביץ.
- ניתן להפנות בהקשר זה לע"א 1564/06 בן זאב נ' בן עמי (24.2.2008) שנדונה בו מכירת חברה. באותו מקרה מתאר בית המשפט העליון את קביעותיו של בית המשפט המחוזי שבהן הוא לא מצא להתערב כדלקמן (סעיף 9 לפסק הדין; ההדגשות שלי - ל' ג'):
במערכת היחסים בין הצדדים הייתה מוטלת על המערערים חובת גילוי מוגברת כלפי המשיבים עובר להתקשרות בהסכמים, בשל יחסי הידידות שנרקמו ביניהם, ובפרט נוכח האמון ו"ההערצה" שרחשה המשיבה 1 למערער 1. עוד קבע בית המשפט קמא כי המערער 1 לא סיפק למשיבה 1 את הנתונים שהיו דרושים לה על מנת לקבל החלטה מושכלת האם לרכוש את החברה, בין אם בדרך של הסתרת מידע ובין אם בדרך של גילויו של מידע שגוי, וכי המערער 1, אשר היה מודע למצבה הקשה של החברה, לא עדכן את המשיבה 1 על כך. בית המשפט קמא ציין כי המשיבה 1 חדלה בכך שלא בדקה בעצמה את מצב החברה, אולם קבע כי גם אילו הייתה פונה המשיבה 1 לגורמים הרלוונטיים בחברה (מנהלת החשבונות ורואה החשבון של החברה) לא הייתה מפיקה מכך תועלת רבה, נוכח נאמנותם המוחלטת למערער 1. לאור האמור לעיל, קבע בית המשפט קמא כי המערער 1 הטעה את המשיבה 1 וכתוצאה מהטעייה זו זכאית המשיבה 1 לבטל את ההסכמים ביניהם וכי בהתנהלותם של שני המערערים נפלו "פגמים מוסריים".
- עוד ניתן להפנות לע"א 2469/06 סויסה נ' חברת זאגא בגוש 2027 חלקה 1 בע"מ (14.8.2008). כך נימק בית המשפט את חובת הגילוי באותו מקרה בהתחשב בטיבה של מערכת היחסים בין הצדדים והאמון שהתובעים נתנו בנתבע, פערי הכוחות והמידע בין הצדדים, כמו גם להיטותו של הנתבע לבצע את העסקה:
... אני סבורה כי גם במקרה דנן קמה למערער 1 כלפי המשיבים 2 ו-3 חובת גילוי "לפי הנסיבות". זאת משום שכמתווך מקצועי היה למערער 1 יתרון על פני המשיבים 2 ו-3 - זוג קשישים מפתח תקווה - בכל הנוגע להשגת מידע תכנוני עדכני וכן משום שהמשיבים 2 ו-3 סמכו עליו ביודעם כי הוא מתווך (אליו פנו גם בעבר לצורך קבלת אינפורמציה עדכנית לגבי המגרש), אף שרכש את המגרש לעצמו ולא שימש כמתווך מטעמם בעסקה ולכן גם איפשרו לו לנסח את ההסכם בלא להידרש בעת החתימה לכל גורם מקצועי אחר. זאת ועוד, היוזמה לעסקה שנקט המערער 1 בטענה כי יש לו קונה במחיר אטרקטיבי, התייצבותו של המערער 1 בבית המשיבים 2 ו-3 סמוך לאחר מכן בלוויית בנה של המערערת 2 (שלא הוצג בפני המשיבים 2 ו-3 בזהותו האמיתית) ולבסוף, רכישת המגרש על ידי המערער 1 עצמו בו-ביום, כל אלה מעידים על היחפזות ועל להיטות-יתר מצד המערער 1 להשלים את העסקה בטרם יהיה סיפק בידי המשיבים 2 ו-3 לערוך בירורים נוספים וללמוד על ההתפתחויות החדשות שחלו באשר למצבו התכנוני של המגרש. בהתחשב בכל האמור לעיל, נראה לי כי שתיקתו של המערער 1 ואי גילוי אוזנם של המשיבים 2 ו-3 על דבר החלטת הוועדה המחוזית לאשר להפקדה את תוכנית המיתאר, יש בה משום הפרה של חובת הגילוי החלה עליו "לפי הנסיבות" במקרה דנן. הפרה זו עולה כדי הטעייתם של המשיבים 2 ו-3 וכתוצאה ממנה טעו המשיבים 2 ו-3 באשר למצבו התכנוני של המגרש אותו מכרו למערער 1, כפי שקבע בצדק בית משפט קמא.
- התשתית הראייתית שהוצגה מבססת אפוא את התנאים לביטול העסקה מחמת הטעיה. פרוימוביץ הטעה את ורבר, בהתנהלות משולבת של מעשים ומחדלים של אי גילוי שפורטו לעיל, והטעיה זו הובילה אותם לטעות, כאשר עקב הטעות ורבר התקשרו בעסקה.
- פרוימוביץ אינם יכולים להיבנות, בנסיבות העניין, מטענה שורבר בדקו או שהיה באפשרות לבדוק את התוכנה. ורבר לא בדקו את התוכנה בפועל באופן מקצועי, כעולה מעדותן של רחלי, יונית וההתכתבויות שהוצגו (ראו עמ' 65 לפרוטוקול ש' 19-10). ממילא, כפי שנפסק, "התרשלות גרידא של הצד הטועה אין בה כדי לשלול את זכותו לביטול החוזה בשל פגם בכריתה מסוג טעות על פי סעיף 14(א) לחוק החוזים או הטעיה לפי סעיף 15 לאותו חוק" (עניין סויסה והאסמכתאות שם; וראו עוד, איל זמיר "טעות בכדאיות העסקה: שווי האובייקט, התרחשויות עתידיות, נטילת סיכון ורשלנות הטועה" ספר גבריאלה שלו - עיונים בתורת החוזה (2021) 379 (2021)). כך בכלל, וכך בפרט בנסיבות העניין ובהתחשב באמון שרכשו ורבר לפרוימוביץ לנוכח מערכת היחסים ביניהם ומומחיותו של שמוליק.
- לבסוף, אציין, בהקשר זה, שאין לקבל את טענת פרוימוביץ שורבר לא יכולים להסתמך על מידע שמסר פרוימוביץ בוובינר שיועד למרצים או לורבר כאשר דובר על כך שיהיו מרצים וקודם למועד שבו עלתה האפשרות שיצטרפו כשותפים. אם פרוימוביץ רצה להסתייג ממידע כזה או אחר שנמסר הנטל עליו היה להסתייג ולהבהיר. ורבר רשאים היו להניח שפרוימוביץ מדייק במידע שאותו מסר גם כאשר הם תוכננו לקחת חלק במיזם כמרצים בלבד.
אין בתניית ה-AS-IS כדי לשלול את אחריות פרוימוביץ להטעיה ולהשית את הסיכון על ורבר
- כעולה מחומר הראיות, מי שייצג את שני הצדדים בעריכת ההסכמים היה עו"ד מור (שורבר גם שילמו את שכר טרחתו). שמוליק אמנם ניסה להתכחש לכך במענה מיתמם בחקירתו הנגדית, אך ברור שעו"ד מור לא ייצג רק את ורבר כפי שטען שמוליק אלא גם את פרוימוביץ. ראיה חותכת לכך היא חלופת מסרונים בין הצדדים בעניין זה (ת/7).
- תנאי מהותי בהסכם רכישת המערכת בו התקשרה החברה המשותפת שהקימו הצדדים עם קיי.אס.איי אשר אליו מפנים פרומוביץ הוא תניית ה- IS AS. זו לשונה (סעיף 2 להסכם):
המוכרת מצהירה כי הציגה את המערכת בפני המייסדים, והרוכשת מסכימה לרכוש את המערכת במצבה כפי שהוא - as is. מובהר, להסרת ספק, שאין באמור לעיל כדי לגרוע מהצהרות והתחייבויות הצדדים לפי הסכם זה
- תניה זו שעליה מבססים פרוימוביץ את טענת ההגנה העיקרית שלהם נדונה בהרחבה בשיחת טלפון בין עו"ד מור, ורבר ושמוליק קודם להתקשרות בעסקה בין ורבר ופרוימוביץ (תמליל מלא הוגש לתיק ביום 28.2.2024).
- מהשיחה עולה שלפי טיוטה קודמת שניסח עו"ד מור "המערכת ראויה וכשירה לעלות לאוויר באופן מידי" (עמ' 2 לתמליל ש' 15). יונית מציינת בשיחה ש"רוצים לשנות את זה, למשהו שאני לא יודעת בדיוק איך.. המלל המדויק, אבל, שבעצם אומר שהמערכת עוברת AS IS כמו שהיא עכשיו ותהליך הפיתוח נמשך" ובמענה לשאלות עו"ד מור אם "היא לא מתאימה עוד? לא כשירה לעלות לאוויר?" משיבה יונית "היא כשירה לעלות לאוויר. רק היא לא מערכת כמו מוצר מדף שהוא סגור וגמור ו... עולה כמו שהוא כרגע. אלא היא מערכת שהיא עולה לאוויר ביום שני אבל עדיין יש עליה עוד.. פיתוחים ועניינים ותיקונים אם צריך". עו"ד מור מציע ניסוח אחר שלפיו "המערכת עובדת על פי סטנדרטים וכשירה לעלות לאוויר באופן מידי עם זאת יש צורך בהמשך פיתוח של המערכת, ויכול וצפוי שגם בהמשך יהיה צורך בתיקון באגים או ביצוע השלמות פיתוח" ומבקש את התייחסות הצדדים לגבי אפיון זה ובמענה משיב שמוליק "אני אפילו לא יודע מה להגיד על הסעיף הזה כי המערכת פה היא פתוחה כל אחד יכול לראות. אני, מה זה אומר... אני לא יודע אם להסכים לזה, לא להסכים לזה. זאת אומרת, מבחינתי זאת המערכת כמו שהיא" ובמענה לשאלות עו"ד מור לגבי הסטאטוס של המערכת, אם היא לא כשירה ו"צריך עוד 2,000 שעות פיתוח" או שזו "גרסת בייטא" משיב שמוליק "היא עולה לאוויר ביום שני... זה מה שנקרא... היא עולה לאוויר רק ביום שני. מה יקרה אחרי שהיא תעלה לאוויר? אם יהיה בעיה נתקן. אתה יודע". עו"ד מור שואל אם "בהמשך יהיה צורך בתיקון באגים וביצוע השלמות פיתוח" ושמוליק משיב "אני מבין שאתה צריך לכתוב משהו שמתאר את המערכת... פשוט לא יודע מה זה אומר? מה התכולה של זה, אבל בסדר...". יונית מציינת "זה הייתה התייחסות ששמוליק הרגיש איתה לא בנוח" ושמוליק מסביר "אני לא יודע מה זה אומר סטנדרטים מקובלים וכו', זאת אומרת, המערכת פה. אני לא, מה שנקרא... אני, אמרתי IS AS כי אני מכיר את זה מנדל"ן". עוזי מסביר "המשמעות של IS AS היא שהאחריות על הקונה" וצחי משיב "סבבה לקחנו". עוזי מסביר שוב "המוכר מוכר כמו שזה, והקונה לוקח כמו שזה ולא יהיו לו טענות למוכר" וצחי משיב "סבבה. מתאים לנו יותר" ויונית מבהירה "זה לא אומר שהמוכר מפסיק לטפל" ועוזי מסביר ששמוליק ממשיך לטפל "אבל בכובע שלו כקונה כבעלים חדש; לא בכובע שלו כמוכר" ומסביר שוב "זה ברור עניין הזה ה-AS IS, זה אומר אתה רואה ככה סוכריה על המדף אתה לוקח אותה. אין לך טענות שהיא לא טעימה לך" (חלופי הדברים בעמ' 5-1 לתמליל).
- אין בתניית ה- AS ISכדי לשלול את טענת ההטעיה, בנסיבות העניין.
- ראשית, אמנם שמוליק לא התחייב חוזית לגבי איכות המערכת ואופן הפיתוח שלה, אך אין בכך כדי לשלול את חובת הגילוי שלו, בנסיבות העניין, מן הנימוקים שפורטו לעיל, להציג לורבר את המידע שהיה ידוע לו בדבר תהליך הפיתוח הקלוקל של המערכת, איכותה הנמוכה והסיכון הנובע מכך לבעיות ותקלות בהשקה. זאת במיוחד גם לנוכח התחייבותם החוזית המפורשת של פרוימוביץ שאין פרט שלא גולה שהוא מטעה או שעשוי לגרום לאדם סביר שלא להתקשר בעסקה, כאמור בסעיף 2.2 להסכם המייסדים.
- שנית, ומלמעלה מן הצורך, ניתוח המענה של שמוליק בשיחה המתועדת לגבי תניית ה-AS-IS מעורר קושי משמעותי וחוסר נוחות, בנסיבות העניין, ובכלל זה על רקע יחסי הצדדים, הפערים בידע המקצועי ועיתוי הכניסה לעסקה.
אמנם בשיחה עם עו"ד מור שייצג את שני הצדדים הוא מסביר שהמשמעות של תניית ה- AS-IS היא שהסיכון הוא על הקונה ושלא יהיו לקונה טענות בנוגע לטיב המערכת. עם זאת, ניתן להתרשם ממהלך השיחה שהיא אכן הייתה בהמשך לשיחה קודמת בין שמוליק וורבר, כפי שהעידה יונית (עמ' 67 לפרוטוקול ש' 12-6), וכי שמוליק שכנע את ורבר להסכים לכך באופן מטעה. יונית מסבירה את מה ששמוליק הסביר לה בשיחה ביניהם: שתיאור המערכת ככזו שהיא כשירה לעלות לאוויר אינו נוח לו מכיוון שלא מדובר "במוצר מדף" וכי נדרשים פיתוחים ותיקונים, כאשר ההבנה שלה, כעולה מהשיחה, היא שהמערכת כשירה. שמוליק לא מתקן את ההבנה הזו; הוא לא חוזר בו ממידע שמסר קודם לכן וגם לא מבהיר במפורש שהוא מסיר כל אחריות לגבי תוכנה ואיכותה של המערכת. הוא גם לא חושף את הנימוק המסתבר האמיתי לגבי עמדתו, כעולה מחומר הראיות, והוא שהמערכת מועדת לפורענות מכיוון שמתגלות תקלות חדשות מידי יום. כאשר עו"ד מור שואל אם המערכת לא כשירה וצריך עוד שעות פיתוח או שזו גרסת בייטא שמוליק מתחמק ממענה ישיר ומשיב "היא עולה לאוויר רק ביום שני. מה יקרה אחרי שהיא תעלה לאוויר? אם יהיה בעיה נתקן". זוהי תשובה מתוחכמת ומתחמקת. עולה ממנה בעקיפין ששמוליק לא מוכן להתחייב לגבי איכות המערכת מכיוון שייתכנו באגים כפי שעשוי להתגלות בכל תוכנה. אלא ששמוליק יודע בשלב זה שקיים סיכון מוגבר לתקלות לאחר ההשקה כתוצאה מתהליך פיתוח קלוקל ואיכותה נמוכה של המערכת, כאמור. בהתייחס לאפשרות שבהסכם ייכתב שהמערכת פותחה לפי "סטנדרטים מקובלים" שמוליק מיתמם ואומר שהוא "לא יודע מזה סטנדרטים מקובלים". קשה לקבל תשובה זו כתשובה כנה ולא ככזו שנועדה להסיר אחריות בנוגע לטיב המערכת למרות ידיעתו של שמוליק שהוא רץ בעיניים פקוחות להשקה של המיזם למרות הבעיות שצצות מידי יום. ניכר גם ששמוליק מנצל את פערי הידע בינו ובין ורבר שלא ידעו להגדיר סטנדרטים לפיתוח תוכנה שלכאורה ניתן היה להגדיר, כעולה מחוות דעת המומחה, כגון עבודה עם ניהול גרסאות, שמירת שינויים, סביבת פיתוח נפרדת וטסטים אוטומטיים.