יש, לפיכך, לקבוע שהסתמכותו של שמוליק על תניית ה-AS-IS היא שלא בתום לב, כפי שטענו ורבר, שלא התכוונו ליטול את הסיכון שאותו שמוליק ביקש להעביר אליהם. כפי שמציינים פרידמן וכהן "במקרים רבים יאות אדם ליטול על עצמו סיכון של טעות, אך לא יסכים ליטול על עצמו את הסיכון שהצד השני מטעה אותו" (עמ' 270-269). אכן, "הביטוי 'AS-IS' אינו יכול להגן על המטעה, אך מובן שיגן על הצד שפעל בתום לב" (פרידמן וכהן (כרך ב), בעמ' 119 ה"ש 470, וראו גם בעמ' 122 ו- 270).
לא מן הנמנע, לנוכח חלופי המסרים בין הצדדים לגבי תניית ה-AS-IS כאמור, שהיה מקום לקבוע גם שמדובר בתנאי חוזי אשר כשלעצמו היה מקום להורות על ביטולו מחמת הטעיה או למצער מחמת טעות שהצד השני ידע או צריך היה לדעת עליה, לפי סעיף 14(א) לחוק החוזים (השוו, פרידמן וכהן (כרך ב), בעמ' 269), אך טיעון זה לא עלה במפורש ולכן איני קובע מסמרות בשאלה זו.
- בהתאם, גם אין מקום לקבל את טענת פרוימוביץ שמדובר בטעות בכדאיות העסקה לפי סעיף 14(ד) לחוק החוזים. המבחן המקובל בפסיקה לבחינת השאלה אם מדובר בטעות בכדאיות העסקה גרידא נעוץ בשאלה אם מדובר בטעות ביחס לסיכון שצד לחוזה נוטל על עצמו או שיש לייחס לו את נטילתו ואשר אין מקום, לפיכך, לאפשר לו להסתמך על טענת טעות בגינו (ראה ע"א 7920/13 כרמל נ' טלמון (29.2.2016); עניין סוויסה, בפסקה 12). ורבר לא נטלו עליהם את הסיכון, כאמור, וגם אין לייחס להם נטילה של הסיכון לפי נסיבות העניין.
דחיית טענת פרוימוביץ שיש לזקוף נגד ורבר את הנימוקים שהעלו בהתכתבות הראשונית
- כמפורט לעיל, ורבר לא הודיעו מייד על ביטול ההסכם. הם ביקשו תחילה במכתבם מיום 1.6.2018 (נספח 41 בעמ' 505 לראיות ורבר) מפרוימוביץ לרכוש את חלקם בחברה המשותפת תוך שציינו שהם מאמינים במיזם תוך שציינו שאינם יכולים להישאר שותפים מכיוון שזה "פוגע לנו בבריאות האישית והמשפחתית". בהמשך, לאחר שפרוימוביץ דחו הצעה זו, במכתב מיום 4.6.2018 (עמ' 507 לראיות ורבר) הם כתבו שהם ביקשו מפרוימוביץ "לרכוש אותם החוצה" מכיוון שהם הרגישו שהם "לא מצליחים להביא לידי ביטוי את התפיסות, הדעות והאמונות שלנו. אנחנו חשבנו ששיתוף הפעולה יהיה מבוסס על הבנה והסכמה אבל בפועל הצעותינו והעשייה שלנו נדחו ברובן המוחלט" וציינו שהם מפנים לפרוימוביץ את הדרך לניהול שוטף של החברה. ביום 17.6.2018, במכתב לאקוני, הם הודיעו על ביטול ההסכם "לאור הפרות יסודיות מצדכם בהתקשרות בנינו לרבות ומבלי להגביל, בהסכם רכישת המניות".
- אין בידי לקבל את טענת פרומוביץ שהתכתבות זו מעידה על כך שורבר פשוט התחרטו על הצטרפותם למיזם ומנסים בדיעבד לתלות את יהבם על המערכת על מנת ל"צאת מההשקעה".
בחקירה הנגדית (עמ' 144-143 לפרוטוקול) יונית הסבירה שהיא וצחי הבינו שרומו עוד בתחילת חודש יוני 2018. למרות זאת הם לא העלו טענות לגבי בשלות המערכת והפרת מצגים שהוצגו להם אלא ביקשו מפרוימוביץ ש"ירכשו אותם החוצה" כאסטרטגיה שקיוו שיוכלו באמצעותה לקבל את כספם בחזרה. זהו הסבר הגיוני ומניח את הדעת, בנסיבות העניין, ובהתחשב ביחסי הצדדים ובכך שמדובר בהתנהלות בחברה משותפת.