פסק-דין
הנשיא א' ברק
חברה מזמינה הצעות לביצוע עבודה במסגרת מכרז. היא מנהלת משא ומתן עם המציעים. היא מסכמת את כל התנאים עם אחד המציעים. כל שנותר הוא הצורך באישורה של מועצת המנהלים של החברה. מועצת המנהלים מחליטה שלא לאשר העיסקה. היא כורתת חוזה עם מציע שלא נטל חלק במכרז. בהתנהגותה זו הפרה החברה את חובתה לנהוג בתום-לב. הכול מסכימים כי המציע שכלפיו נהגה החברה שלא בתום-לב זכאי לפיצוי על הנזק שנגרם לו בניהול המשא והמתן ("פיצויי הסתמכות"). גדר הספקות הינו אם הוא זכאי לפיצויים בגין הרווח שנמנע ממנו מאי-קיומו של החוזה עמו ("פיצויי קיום").
העובדות וההליכים
- המשיבה היא חברה שעסקה בהקמת שכונת מגורים ברעננה. המערערת היא חברה העוסקת בביצוע עבודות פיתוח ותשתית בכל רחבי הארץ. המשיבה פנתה (במארס 1992) אל עשר חברות קבלניות ובהן המערערת בהזמנה לקבלת הצעות לביצוע עבודות תשתית בפרויקט ברעננה. נמסרו לחברות הקבלניות מסמכים שונים, ובהם מכתב הקובע את המועד להגשת ההצעות, המקום שבו תוגשנה ההצעות, הערבות שיש לצרף להצעות וכן משך העבודה. כן צורפה חוברת הכוללת מפרט, כתבי כמויות ורשימת תכניות ותנאים מיוחדים. בנוסף צורף נוסח מפורט של חוזה שאמור להיכרת בין הצדדים להסכם. בהמשך, אף התקיים סיור קבלנים באתר העבודה.
- המערערת הגישה הצעה על סך 7,149,000 ש"ח. המשיבה ניהלה כדין משא ומתן עם המערערת וכן עם מציעות אחרות. במהלך משא ומתן זה עמדה המשיבה על כך כי העבודות תבוצענה "במחיר מטרה" של 6,526,000 ש"ח. בהקשר זה נפגשו נציגיה של המשיבה (חשב המשיבה וכן מנהלי הפרויקט) עם נציג המערערת. בפגישה ראשונה בין הצדדים בנדון לא היה נציג המערערת מוכן להעמיד את הצעתו על "מחיר
המטרה" של המשיבה, אולם בפגישה נוספת הודיע נציג המערערת כי היא מוכנה לביצוע העבודה ב"מחיר המטרה". בו ביום נתכנסה מועצת המנהלים של המשיבה. דווח לה על הצעתה של המערערת. כן דווח לה על אודות הצעות של חברות אחרות שלא השתתפו במכרז, ושהיו זולות יותר מהצעתה של המערערת. מועצת המנהלים סירבה לחתום על החוזה עם המערערת. תחת זאת נכרת ההסכם לביצוע העבודות עם אחת המציעות שלא הגישה הצעה מלכתחילה.
- המערערת הגישה לבית-המשפט המחוזי תובענה כנגד המשיבה. טענתה הייתה כי בין הצדדים נכרת חוזה מחייב שהופר, או לחלופין, כי התנהגותה של המשיבה עלתה כדי חוסר תום-לב במשא ומתן וכי המשיבה הפרה את ה"חוזה הנספח" שהיה בין הצדדים שעניינו הנורמות הנהוגות במכרזים פרטיים. בית-המשפט המחוזי דחה את התובענה. הוא קבע כי לא נכרת חוזה מחייב בין הצדדים, בעיקר נוכח ידיעתם כי כריתת החוזה עצמה כפופה להחלטתה של מועצת המנהלים. כן נקבע, כי לא הופרה חובת תום-הלב במשא ומתן, שכן המשיבה היא חברה פרטית ואין עליה חובת שוויון כלפי המציעים השונים. לא הייתה עליה כל מגבלה פורמאלית בפנייה לחברות נוספות (שלא השתתפו במכרז) וכריתת חוזה עם אחת מהן.
- על פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי הוגש על-ידי המערערת ערעור לבית-משפט זה (ע"א 4850/96 קל בנין בע"מ נ' ע.ר.מ. רעננה לבניה והשכרה בע"מ [1]). הערעור נתקבל (ביום 23.12.1998) בדעת רוב (השופטים שטרסברג-כהן וי' גולדברג). נקבע, כי לא נכרת חוזה מחייב בין הצדדים. עם זאת התנהגותה של המשיבה בנסיבות המקרה עולה כדי חוסר תום-לב במשא ומתן. נקבע, כי צורת ההתקשרות שנבחרה על-ידי המשיבה הייתה "מכרז פרטי סגור". בהחלטת המשיבה שלא להשלים את החוזה עם המערערת ותחת זה לכרות חוזה עם מציע שלא השתתף במכרז, נמצאו חוסר שוויון והפרה של הליכי המכרז התקינים וההוגנים. השופט גולדברג פירט בהקשר זה את העובדה שהמציעה שעמה נכרת החוזה לבסוף לא עמדה אף באחד מתנאי החובה של המכרז; לא הגישה את הצעתה עד לתאריך שנקבע ולא השתתפה בסיור הקבלנים. ניתן לה יתרון ממשי שעה שהגישה הצעתה לאחר שמוצה המרב מן המציעים במכרז שהתחרו זה כנגד זה. השופט גולדברג הוסיף, כי:
"בהתנהגות חסרת תום-לב זו הוכיחה המשיבה כי לגביה היה הליך המכרז הליך סרק, וכשהדבר השתלם לה מבחינה כלכלית, לא נרתעה מהתקשרות עם גורם חיצוני למכרז. בכך חרגה המשיבה מנורמת ההגינות שהתחייבה כלפי המשתתפים במכרז ובגין כך ראויה היא להתחייב בפיצוי המערערת שעמה הגיעה לסיכומים סופיים" (שם, בעמ' 575).