המשנה לנשיא השופט ש' לוין ציין (בדעת המיעוט) כי למעשה נוצרה התקשרות חוזית מחייבת בין הצדדים, ולפיה הזוכה יהיה מי שהציע הצעות כדין במסגרת "המכרז הפרטי הסגור". כך עלה מן המסמכים השונים שנדרשה המערערת להגיש, מעדויות הצדדים וכן מן הדרך שנבחרה להתקשרות (מכרז). כן ציין השופט ש' לוין כי המשיבה ניהלה את המשא והמתן עם המערערת שלא בתום-לב. על רקע זה הוחלט לקבל את הערעור. התיק הוחזר לבית-המשפט המחוזי על-מנת שיקבע את "הסעדים המתאימים בגין חוסר תום-לב במשא ומתן לקראת חוזה" בנסיבות המקרה. יצוין עוד, כי עתירה לדיון נוסף בפסק-הדין נדחתה (דנ"א 140/99 קל בניין בע"מ נ' ע.ר.מ. רעננה לבניה והשכרה בע"מ [2]).
- בפני בית-המשפט המחוזי (בגלגול השני) ביקשה המערערת כי תפוצה בגין הנזק שנגרם לה בכך שנמנע ממנה הרווח הצפוי, לו היה החוזה נכרת עמה ("פיצויי קיום"). בהקשר זה הגישה המערערת לבית-המשפט חוות-דעת של רואה-חשבון באשר לרווח הצפוי, וזאת לאור ממוצע הרווח בעבודות שביצעה המערערת בעבר. המשיבה טענה בפני בית-המשפט המחוזי כי הדין אינו מאפשר סעד של פיצויי קיום, וכי תרופתה של המערערת אך בפיצוי על הוצאות ניהול המשא והמתן (פיצויי הסתמכות).
- בית-המשפט המחוזי (השופט י' זפט) קיבל את עמדת המשיבה. הוא ציין כי המקור לסעד בגין הפרת החובה לנהל משא ומתן בתום-לב הוא בהוראת סעיף 12(ב) לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973 (להלן – החוק). הוראה זו מאפשרת פיצויי הסתמכות בלבד (שאותם העמיד על 11,975 ש"ח). בית-המשפט הוסיף כי אם ייפסק (בערעור) כי יש לשלם פיצויי קיום, הרי שאלה לא הוכחו על-ידי המערערת. נקבע כי כדי להוכיח פיצוי זה יש להציג חוות-דעת של כלכלן או מהנדס מומחה, המבוססת על ניתוח עלויות צפויות בהשוואה לסכום שנקבע במשא ובמתן. כזאת לא נעשה, ועל-כן הנזק לא הוכח.
- מכאן הערעור שלפנינו. המערערת טוענת כי אין להגביל את הפיצוי על-פי סעיף 12(ב) לחוק לפיצויי הסתמכות בלבד. גם אין כל מניעה להעניק פיצוי קיום על-פי הוראת סעיף 12(א) לחוק. לגישתה, במקרים מיוחדים שבהם כמעט והבשיל החוזה, הפיצוי בגין הפרת חובת תום-הלב צריך להיות פיצוי שיעמיד את הצד הנפגע במצב שבו היה אלמלא הופרה חובת תום-הלב. בוודאי כך במסגרת הליכי מכרז, אשר תנאיו מהווים "חוזה נספח", ואשר הפרתו מאפשרת פיצויי קיום. לטענת המערערת, במקרה שלפנינו הבשיל המשא והמתן לקראת חוזה. סוכמו כל התנאים. כל שנדרש הוא אישור פורמאלי (של מועצת המנהלים). לעניין גובה הנזק טענה בפנינו המערערת כי היא הניחה תשתית מספקת להוכחת הרווח שנמנע ממנה.
- המשיבה ביקשה כי נדחה הערעור. הפיצוי היחיד שלו זכאית המערערת הוא פיצוי ההסתמכות. המקרה שלפנינו אינו נופל לגדר המקרים החריגים שבהם ניתן לפסוק פיצויי קיום. סירובה של המשיבה לכרות החוזה היא לגיטימית, שכן נדרש אישור מועצת המנהלים. נטען עוד כי בין הצדדים לא נכרת "חוזה נספח". כן נטען כי לא הובאו די ראיות להוכחת הנזק המבסס את פיצויי הקיום.
המסגרת הנורמטיבית
- הוראת המפתח מצויה בסעיף 12 לחוק, אשר זו לשונו: ו
| "תום לב במשא ומתן |