(ב) צד שלא נהג בדרך מקובלת ולא בתום-לב חייב לצד השני פיצויים בעד הנזק שנגרם לו עקב המשא ומתן או עקב כריתת החוזה, והוראות סעיפים 10, 13 ו-14 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970, יחולו בשינויים המחוייבים".
הוראה זו – ועמה אחותה הבכירה בדבר קיום בתום-לב של חיוב הנובע מחוזה (ראו סעיף 39 לחוק והרחבת החובה בסעיף 61(ב) לחוק) – מהווה הוראת יסוד במשפט הישראלי, בכלל, ובמשפט הפרטי, בפרט. היא משקפת דוקטרינה "מלכותית" (ראו בג"ץ 1683/93 יבין פלסט בע"מ נ' בית הדין הארצי לעבודה בירושלים [3], בעמ' 708). היא מהווה את ה"נשמה" של מערכת המשפט (ע"א 391/80 לסרסון נ' שכון עובדים בע"מ [4], בעמ' 264). היא מציבה בפני הפרט את החובה לנהוג ביושר ובהגינות (בג"ץ 59/80 שירותי תחבורה ציבוריים באר-שבע נ' בית הדין הארצי לעבודה [5], בעמ' 834). היא אינה מעמידה דרישת "חסידות" גבוהה; היא אינה דורשת כי הצדדים יהיו מלאכים זה לזה. היא באה למנוע מצב שבו אדם לאדם זאב. היא מבקשת להנהיג מסגרת נורמטיבית שבה אדם לאדם – אדם (ראו א' ברק שיקול דעת שיפוטי [28], בעמ' 473). עמדתי על כך באחת הפרשות, בצייני:
"לא נשאף לכך, כי היחסים בין המשתתפים במכרז יהיו כיחסי מלאכים זה לזה. רמת ההתנהגות של Homo Homini Deus אינה בת השגה. אך נשלול, כי ביחסים שבין המשתתפים במכרז תשרור הגישה של אדם לאדם – זאב Homo Homini Lupus. נשאף לכך, כי ביחסים שבין בני האדם המשתתפים במכרז ישרור העיקרון, כי אדם לאדם – אדם..." (ע"א 207/79 רביב משה
ושות' בע"מ נ' בית יולס בע"מ [6], בעמ' 558; ראו גם רע"א 5768/94 א.ש.י.ר. יבוא יצור והפצה נ' פורום אביזרים ומוצרי צריכה בע"מ [7], בעמ' 414).
משמעות הדבר הינה כי המנהלים משא ומתן לקראת כריתתו של חוזה והצדדים ליחס החוזי לאחר שהחוזה נכרת יפעלו באופן הוגן ותוך התחשבות בציפיות הסבירות של הצד האחר. תום-הלב אינו מבוסס על הדרישה כי כל צד חייב לדאוג לאינטרסים של זולתו על חשבון הבטחת האינטרס העצמי. תום-הלב מבוסס על ההנחה כי כל צד דואג לאינטרס שלו עצמו, אך הוא עושה כן באופן הוגן תוך הבטחת המשימה המשותפת של הצדדים. "על-פי עקרון תום הלב במשא ומתן טרום-חוזי 'מחויב כל צד למשא ומתן לפעול תוך נאמנות כלפי הצד האחר למשא ולמתן, ותוך נאמנות לרוח העסקה ולמטרתה'..." (השופט אור בע"א 144/87 מדינת ישראל נ' אינג' פבר, חברה לבנין [8], בעמ' 776 תוך ציטוט מ-ג' שלו דיני חוזים [29], בעמ' 48). "על כל הצדדים לחוזה מוטלת החובה לשתף פעולה זה עם זה ולפעול תוך התחשבות באינטרס המשותף להם בחוזה. על בעלי החוזה לפעול להגשמתה של כוונתם המשותפת, תוך נאמנות ומסירות למטרה, שעמדה לנגד עיניהם, ותוך עקביות בהגשמת ציפייתם המשותפת הסבירה" (בג"ץ 59/80 הנ"ל [5], בעמ' 834). לפנינו אפוא מבחן אובייקטיבי הקובע רמת התנהגות ראויה בחברה הישראלית (ראו רע"א 6339/97 רוקר נ' סלומון [9]).
- מהי התרופה שהצד הנפגע זכאי לה מקום שמופרת חובת תום-הלב? מקובל על הכול, כי חובת תום-הלב אינה מטילה חובה מוסרית בלבד. זוהי חובה משפטית, אשר "סנקציה" בצדה. מהי אותה "סנקציה"? ההוראה המרכזית בדבר תום-הלב – סעיף 39 לחוק – שותקת בעניין זה. שתיקה זו אין לפרשה בהיעדר תרופה. הכלל הינו כי מקום שם הזכות – שם הסעד:ubi ius ibi remedium (ראו בג"ץ 1921/94 סוקר נ' הוועדה לבנייה למגורים ולתעשייה, מחוז ירושלים [10], בעמ' 261). שתיקתו של החוק מוסברת בכך שתוצאות הפרתה של חובת תום-הלב הן רב-גוניות ומשתנות מעניין לעניין. אין לכולאן במסגרת נוקשה (בג"ץ 59/80 הנ"ל [5], בעמ' 838).
- ומהי התרופה בגין הפרת החובה לנהל משא ומתן בתום-לב? אילו שתק החוק בעניין זה, היינו אומרים – כפי שאמרנו לעניין החובה לקיים חיוב הנובע מחוזה בתום-לב – כי התרופה תיקבע על-פי מהותה של ההפרה. אך סעיף 12 לחוק אינו שותק בעניין זה. סעיף 12(ב) לחוק קובע כי הצד המפר – הצד שמנהל משא ומתן שלא בתום-לב – "...חייב לצד השני פיצויים בעד הנזק שנגרם לו עקב המשא ומתן או עקב כריתת החוזה...". מה פירושה של הוראה זו? האם ניתן לפסוק בגדרה אך פיצויים "שליליים" ("פיצויי הסתמכות") או גם פיצויים "חיוביים" ("פיצויי קיום")? האם היא שוללת סעדים נוספים (שאינם פיצויים – כגון אכיפה) מחוצה לה? אלה הן השאלות המונחות ביסוד ערעור זה. לבחינתן נעבור עתה.
"פיצויים בעד הנזק שנגרם לו עקב המשא ומתן או עקב כריתת החוזה"
- סעיף 12(ב) לחוק קובע כי צד שנהג שלא בתום-לב במשא ומתן לקראת כריתתו של חוזה חייב לשלם לצד האחר (הנפגע) פיצויים בעד הנזק שנגרם לו עקב המשא והמתן או עקב כריתת החוזה. הוראה זו התפרשה בפסיקה כמעניקה "פיצויים שליליים" ("פיצויי הסתמכות") בלבד. עמד על כך השופט ש' לוין, בציינו:"בגדר סעיף 12 לחוק החוזים הנ"ל אין הנפגע יכול לתבוע את נזקיו, שהיו עשויים להיגרם לו אילו הושלמה העיסקה, אלא רק החזרת המצב לקדמתו ערב כניסתו למשא-ומתן..." (ע"א 800/75 קוט נ' ארגון הדיירים במרכז המסחרי, רמת-יוסף, בת-ים [11], בעמ' 819).
על-פי גישה זו, מטרת הפיצויים הנפסקים על-פי סעיף 12(ב) לחוק היא להעמיד את הנפגע באותו מצב שבו היה נתון לולא נכנס כלל למשא ולמתן (ראו: ע"א 230/80 פנידר, חברה להשקעות פתוח ובנין בע"מ נ' קסטרו [12], בעמ' 727; ע"א 82/85 כהן נ' כורי [13], בעמ' 781; ע"א 4839/92 גנז נ' כץ [14], בעמ' 759; ראו: גם ג' פרוקצ'יה "הפרת החובה לנהוג בתום-לב" [32]). בהתייחסה לפיצויים הנפסקים על-פי סעיף 12(ב) לחוק כותבת פרופ' שלו: