"פיצויים אלה הם פיצויי הסתמכות:פיצויים שליליים, שמטרתם החזרת המצב לקדמותו, כלומר:העמדת הצד הנפגע, באמצעות כסף, במצב שבו היה נתון אלמלא נכנס למשא-ומתן או אלמלא הופרה כלפיו החובה לנהוג בתום-לב במהלך המשא ומתן" (שלו בספרה הנ"ל (מהדורה 2) [29], בעמ' 75).
גישה זו הגיונה בצדה. פשיטא, שאם לא נכרת חוזה, ואין יודעים מה תוכנו של החוזה שהיה נכרת אילו הסתיים המשא והמתן, אין מקום לפצות על נזק שבהפרתו של חוזה ערטילאי זה. אין כל אפשרות – במסגרת השבת המצב לקדמותו – להעמיד את הצדדים באותו מצב שבו היו נתונים אילו היה החוזה נכרת ומבוצע כדין. כל שניתן לעשות הוא להעמיד אותם באותו מצב שבו היו נתונים לולא נכנסו למשא ולמתן. ודוק,לא תמיד הפיצוי ה"שלילי" נמוך מה"חיובי" (ראו: ע"א 3666/90 מלון צוקים בע"מ נ' עיריית נתניה [15], בעמ' 76 וכן ד' פלפל "סעדים עקב העדר תום לב במשא ומתן" [33], בעמ' 324), אך הוא בוודאי שונה ממנו. והשאלה הינה אם ניתן לקבל "פיצויים חיוביים" ("פיצויי קיום") בגין הפרת החובה לנהל משא ומתן בתום-לב. כפי שראינו, בדרך-כלל התשובה היא בשלילה. אך השאלה הינה אם כך הדין בכל המקרים. מדוע לא יעמיד המשפט את הצדדים במצב שבו היו נתונים אילו נכרת החוזה, מקום שהמשא והמתן ביניהם הגיע לשלב כה מתקדם, עד כי תנאי ההסכם ידועים, והוא היה
נכרת לולא אותה התנהגות שלא בתום-לב שמנעה "ברגע האחרון" את כריתת ההסכם? היש דבר בלשונו או בתכליתו של סעיף 12(ב) לחוק המונע פיצויים "חיוביים" ("פיצויי קיום") במקרה מיוחד זה? לבחינתה של שאלה זו נעבור עתה.
- נפתח בלשונו של סעיף 12(ב) לחוק. חובתו של הפוגע היא לשלם לנפגע פיצויים "בעד הנזק שנגרם לו עקב המשא ומתן". אין דבר בלשון זו המחייב את המסקנה כי "הנזק שנגרם לו עקב המשא ומתן" הוא אך הנזק בגין הכניסה למשא ולמתן וניהולו (ראו ס' דויטש "סעיף 12 לחוק החוזים:האוּמנם תרופה לכל מכאוב?" [34], בעמ' 47). באותה מידה ניתן לומר, כי הוראה זו קובעת – מקום שהמשא והמתן הסתיים, אך החוזה לא נכרת בשלב אחרון זה בשל חוסר תום-לבו של הצד למשא ומתן – כי הנזק שנגרם עקב המשא והמתן (שלא בתום-לב) הינו אי-כריתת החוזה וממילא אובדן הרווח שבו. גם אין דבר במושג ה"פיצויים" המחייב צמצום תרופה זו, בגדרי סעיף 12(ב), לפיצויים "שליליים" בלבד. נהפוך הוא,סעיף 12(ב) לחוק קובע כי "הוראת סעיפים 10, 13 ו-14 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970, יחולו בשינויים המחוייבים". תחולתם של אלה – העוסקים כמובן גם ב"פיצויים חיוביים" ("פיצויי קיום") – לא הוגבלה אך למקרה שהחוזה כבר נכרת. על-פי לשונו של סעיף 12 לחוק, הם חלים "בשינויים המחוייבים" גם במקום שהחוזה לא נכרת. אכן, הוראות אלה מתנות הפיצוי בנזק אשר הנפגע "...ראה אותו או שהיה עליו לראותו מראש..." (סעיף 10 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970). נזק כזה יכול להיות – במקום שהמשא והמתן הגיע לשלביו האחרונים, וללא חוסר תום-הלב בסיומו היה החוזה נכרת – הנזק באי-ביצוע ההסכם, ואין דבר המחייב כי נזק זה יהא אך בעצם ניהול המשא והמתן. היש דבר במהותה של המאטריה שבה עסקינן – השלב הטרום-חוזי – המחייב הגבלתו של סעד הפיצויים ל"פיצויים שליליים" בלבד?
- המאטריה שבה עסקינן היא זו של מצב "טרום חוזי". החוזה טרם נכרת. מתנהל בגינו משא ומתן. הצדדים חופשיים לעצב את תוכנו. הם חופשיים לרוב לפרוש ממנו. האוטונומיה של הרצון הפרטי מעניקה לכל צד חופש פעולה. אם חופש פעולה זה מנוצל לרעה – והמשא והמתן מתנהל שלא בתום-לב – מטילים על הפוגע פיצוי המשקף את נזקו של הנפגע מעצם ניהולו של המשא והמתן. פיצוי אחר אינו אפשרי, שכן אין לדעת את תוכנו של ההסכם שהצדדים היו כורתים אילו נוהל המשא והמתן בתום-לב. כך בוודאי באותם מקרים שבהם ניהול המשא והמתן בתום-לב היה מגלה מידע שהיה מביא להפסקת המשא והמתן. אך גם במקום שניהול המשא והמתן בתום-לב היה מביא להמשך המשא והמתן, אין לדעת, לרוב, אם משא ומתן זה היה מסתיים בהסכם וגם אין לדעת מה היה החוזה שהיו הצדדים כורתים. במצב דברים זה – ועל רקע התפיסה הבסיסית שבית-המשפט אינו כורת לצדדים חוזה שהם עצמם לא כרתו – אין מקום לספקולציות באשר
לתוכנו של החוזה שהיה נכרת אם היה נכרת. מכאן שלילתם של פיצויי הקיום והסתפקות בפיצויי ההסתמכות. אכן, במצב דברים זה האיזון הראוי בין החופש לעצב את תוכנו של החוזה מזה לבין החובה לנהל משא ומתן בתום-לב מזה נמצא בהטלת חובה ל"פיצויים שליליים" בלבד. פיצויים אלה הם המגשימים את עקרון היסוד של "השבת המצב לקדמותו". על-פיו מעמידים את הצדדים במצב שבו היו נתונים לולא נכנסו למשא ולמתן.
- כך הוא המצב ברוב המקרים, אך לא בכולם. מצויים מצבים שבהם המשא והמתן בין הצדדים הגיע לשלב כה מתקדם, עד כי תוכנו של ההסכם שאותו מבקשים הצדדים לכרות הוא ידוע. תנאיו גובשו, עם זאת אך בשל חוסר תום-הלב נמנע השכלול הסופי של המשא והמתן לכדי חוזה. במצב דברים זה החזרת המצב לקדמותו – כלומר, העמדת הצדדים במצב שבו ההתנהגות בחוסר תום-לב לא התרחשה – תביא אותם לידי ראיית המצב כאילו שוכלל החוזה (ראו פלפל, במאמרה הנ"ל [33], בעמ' 315). חופש החוזים לא ייפגע – ועל-כל-פנים, לא ייפגע קשות – אם לתוכן ההסדר שעיצבו הצדדים בפועל ובתום-לב יינתן תוקף. במצב דברים זה אין בית-המשפט כורת חוזה עבור הצדדים. כל שבית-המשפט עושה הוא בהסרת המחסום שאחד הצדדים הטיל שלא בתום-לב על שכלול החוזה (ראו י' וינבוים בדרך מקובלת ובתום לב [30], בעמ' 112). האיזון הראוי בין החופש לעצב את תוכנו של החוזה מזה לבין החובה לנהל משא ומתן בתום-לב מזה נמצא בהטלת חובה ל"פיצויים חיוביים" על הצד הפוגע. פיצויים אלה הם המגשימים במצב העובדתי הנתון את עקרון היסוד של "השבת המצב לקדמותו". אכן, כאשר המשא והמתן התקדם, על מישור הזמן, לשלב סופי, באופן שלולא חוסר תום-הלב בהתנהגות היה החוזה נכרת, "החזרת המצב לקדמותו" משמעותה העמדת הצדדים במצב שבו היו נתונים לולא חוסר תום-הלב (ראו: ע"א 700/89 חברת החשמל לישראל בע"מ נ' מליבו ישראל בע"מ [16]; בג"ץ 6231/92 זגורי נ' בית הדין הארצי לעבודה בירושלים [17], בעמ' 761).
- רעיון זה עצמו ניתן לבטא באופן הזה:מצויים מצבים שבהם הסעד בגין הפרת החובה לנהל משא ומתן בתום-לב הינו באכיפת החוזה שעמדו הצדדים לכרות אילו נוהל המשא והמתן בתום-לב. עמדה על כך השופטת בן-פורת באחת הפרשות, בציינה:"...מכוח ה'אשם בהתקשרות' יש שרואים פעולות, שאותו אשם מונע את ביצוען... כאילו בוצעו..." (ע"א 829/80 שכון עובדים בע"מ נ' זפניק [18], בעמ' 583; ראו גם: ע"א 579/83 זוננשטיין נ' אחים גבסו בע"מ קבלני בנין [19], בעמ' 288; ע"א 651/82 מדינת ישראל נ' החברה האילתית לשירותים באניות בע"מ [20], בעמ' 795).
נמצא, כי בנסיבות מיוחדות קיימת האפשרות של "...הפיכת משא ומתן לחוזה כפוי..." (נ' כהן "דפוסי החוזים ותום לב במשא ומתן:בין הכלל הפורמלי לעקרונות הצדק" [35],