בעמ' 37, וכן A.M. Rabello “The Culpa in Contrahendo Theory and the Israeli Contracts Law (General Part) 5733-1973 Precontractual Liability in Israeli Law” [36]). במצבים אלה לא יוכל הצד המנהל משא ומתן שלא בתום-לב להתכחש להבטחות שנעשו ושהגיעו – לולא אותה התנהגות שלא בתום-לב – לידי הסכם (ראו ד' פרידמן, נ' כהן חוזים (כרך א) [31], בעמ' 640). מכאן קצרה הדרך להכרה בפיצויים "חיוביים" ("פיצויי קיום"). אכן, אם אנחנו יוצאים מתוך ההנחה כי החוזה נכרת, וכי הוא הופר, כי אז אנו יוצאים מגדריו של סעיף 12 לחוק תוך שהפיצוי נקבע במישרין על-ידי הוראות סעיף 10 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה) (ראו ע"א 700/89 הנ"ל [16], בעמ' 685).
- גישתנו, שלפיה במקרים מיוחדים – שבהם המשא והמתן הגיע לשלב מתקדם שבו תנאי החוזה גובשו, ולולא חוסר תום-הלב היה החוזה נכרת – זכאי הצד הנפגע לפיצויים "חיוביים" ("פיצויי קיום"), מקובלת גם במשפט המשווה (ראו:H. Kצtz, A. Flessner European Contract Law [37], at p. 37 (להלן – קוטז ופלסנר); Principles of European Contract Law – Part 1: Performance, Non-Performance and Remedies [38], at p. 193).
- הנה-כי-כן, במצב הדברים הרגיל התרופה בגין הפרת החובה לנהל משא ומתן לקראת כריתתו של חוזה בתום-לב היא בפיצוי על הנזק שנגרם לנפגע מעצם הכניסה למשא ולמתן ("פיצויים שליליים"; "פיצויי הסתמכות"). עם זאת ישנם מקרים חריגים שבהם זכאי הנפגע לפיצויים בגין הנזק שנגרם לו בכך שההסכם שעמדו לכרות לא נכרת ולא הוגשם ("פיצויים חיוביים"; "פיצויי קיום"). המאפיין מצבים מיוחדים אלה הוא שהמשא והמתן הבשיל, למעשה, לכדי חוזה, ורק ההתנהגות חסרת תום-הלב מנעה את שכלולו. על-כן אין לומר כי סעיף 12(ב) לחוק מוגבל אך ל"פיצויים השליליים", כשם שאין לומר שכל הפיצויים הנפסקים על-פיו הם אך "פיצויים חיוביים". הכול תלוי בנסיבותיו המיוחדות של המקרה תוך התחשבות במידת חוסר תום-הלב, בציפיות של הצדדים, בשלב שבו מצוי המשא והמתן ובנתונים אחרים העשויים להיות רלוונטיים. אין זה רצוי – לא בכלל, ובוודאי לא בשלב זה של פיתוח ההלכה – לקבוע בסוגיה שלפנינו קטגוריות נוקשות של מצבים. עניין לנו בתחום גמיש המחייב זהירות רבה, והתאמת המשפט למציאות החיים המשתנים.
מן הכלל אל הפרט
- במקרה שלפנינו עמדה המערערת בכל תנאי המכרז. על-פי דיני המכרז (ועל-פי המסמכים שהוגשו לבית-המשפט), התחייבה המשיבה להתקשר עם הזוכה. המשא והמתן שנוהל כדין עם המערערת התמקד במחיר. שאר הפרטים לא היו שנויים במחלוקת. גם בעניין המחיר הגיעו הצדדים להסכמה. כל שנדרש הוא אישור מועצת המנהלים. אישור זה לא ניתן תוך הפרת החובה לנהל את המשא והמתן בתום-לב. לולא
נמנע האישור, היה נכרת חוזה עם המערערת. אכן, המערערת עמדה בכל התנאים הנדרשים, והמשיבה הגיעה עמה "לסיכומים סופיים" (ע"א 4850/96 הנ"ל [1], בעמ' 575). וכך תיאר זאת מר ליבר, שייצג את המערערת במשא ובמתן: