ב. על הדין של מחוסר אמנה בתרי תרעי (כשחל שנוי במחיר), יש מחלוקת הפוסקים, כל המחמיר על עצמו תבוא עליו ברכה; אבל ביה"ד אין בידו להחליט לחומרא מספק, הואיל וכל הענין איננו דאורייתא ממש.
ג. אין ביה"ד יורדין לנכסים משום מחוסר אמנה בלבד בלי קבלת קנין. על ביה"ד מוטל רק להודיע לנתבע שיש עליו ענין של מחוסר אמנה ולהוכיחו על כך שיסכים לתת פצויים, אבל אין לחייבו לפצויים בפסק דין הניתן להוצאה לפועל בדרכה של כפייה.
ד. אין כופין על 'לפנים משורת הדין' במקום שלא מצינו מפורש בחז"ל" (שם, בעמ' סו).
- סוגיה נפרדת בהלכה היא עניין אחריותו של מי שחוזר בו מדיבורו לנזקי ההסתמכות. ההנחה היא כי לצד האחר נגרמו הוצאות או נזקים אחרים כתוצאה מהסתמכותו על ההבטחה שלא קוימה. ראה על כך ורהפטיג שם [א], בעמ' 438-426 וראה בייחוד שו"ת חתם סופר, יו"ד, רמו [כז] וכן השווה שו"ת מנחת יצחק, ח"ד, קד [כח]. יצוין כי גם בסוגיה זו קיימות מחלוקות בין הפוסקים.
- אשוב כעת לבעיה העומדת לפניי, והיא – חובת הפיצויים המוטלת על אדם אשר הפר את חובתו לנהל משא ומתן בתום-לב בכך שבתום המשא ומתן לא השלים את החוזה אלא כרת חוזה עם אדם אחר. השאלה נוגעת לחיובו בפיצויי קיום, להבדילם מפיצויי הסתמכות. אם נשקיף על המקרה מנקודת ראותה של ההלכה, אפשר לומר כי המתקשר הוא מחוסר אמנה. יש רגליים לסברה כי גם במסגרת ההלכה הוא חב לצד התמים פיצויי הסתמכות על ההוצאות שהוציא במסגרת המשא ומתן. השאלה הגדולה היא אם אפשר במסגרת החלת המשפט העברי במערכת האזרחית לחייבו בפיצויי קיום, שהם ביטוי לחובה המשפטית לקיים את החוזה אף שלא נחתם סופית.
- שאלה זו מצביעה על הדילמות המלוות את בית-המשפט האזרחי שעה שהוא בא להחיל את המשפט העברי. ברי, כי אין בית-משפט זה מוסד של פסיקת הלכה בתוכני הדין הדתי. מ' אלון המשפט העברי – תולדותיו, מקורותיו, עקרונותיו (כרך א) [כט], בעמ' 118-117; עיין ודוק ד"נ 23/69 יוסף נ' יוסף [24], בעמ' 812-811, מפי השופט י' כהן. כמו כן אין בית-המשפט האזרחי מוסמך להטיל סנקציות מוסריות על בעל-דין, וכל שכן שאין הוא מוסמך לקללו קללות נמרצות (יש אף מי שפקפק אם דין "מי שפרע" חל על תאגיד: 3301/717/כ"ה (ת"א) א. נ' שיכון ופיתוח, חברה למימון והשקעות של הסתדרות אגודת ישראל [26], בעמ' 323). כן אין זה מתפקידו של בית-משפט להכריז עליו הכרזה רשמית של מחוסר אמנה. גם ההכרזה על בעל-דין שאין דעת החכמים נוחה ממנו אינה במקומה בבית-משפט אזרחי. התוצאה היא כי אין כל אפשרות בסוגיה זו להחיל החלה שלמה את הדין היהודי המהותי על סוגי הנורמות השונים.
- על רקע מצב דברים זה נשאלת השאלה אם מן הראוי כי במסגרת קליטתו של המשפט העברי "יְפַתֵח" בית-המשפט האזרחי את הפתרון של ההלכה היהודית, ובמקום הסנקציה המוסרית הקבועה בדין הדתי יעמיד הוא סנקציה משפטית. לשון אחר, בשלב ראשון יקלוט בית-המשפט האזרחי מן ההלכה היהודית את הרעיון כי אין זה מן הראוי שצד יחזור בו מהבטחתו או ינהג בחוסר תום-לב בעת משא ומתן, אך בשל היעדר אפשרות של הטלת סנקציה מוסרית יוסיף בית-המשפט מיוזמתו, בשלב שני, סעד של כפיית הצד לקיים את הבטחתו או לשלם לצד האחר פיצויי קיום, סעד שאינו מצוי בדין הדתי הקיים.
- בהנחה שהתשובה לבעיה העקרונית היא חיובית, הרי של"פיתוח" זה של ההלכה היהודית על-ידי בית-המשפט האזרחי עשויה להיות תוצאה מעניינת. אפשר כי ההלכה הנפסקת בבית-המשפט האזרחי תוכר על-ידי הדין היהודי כמנהג או כדינא דמלכותא, שיש לו תוקף מחייב גם במסגרתו של דין זה עצמו. השווה 3301/717/כ"ה (ת"א) הנ"ל [26], בעמ' 322. אך כאמור לא עליי לפסוק הלכה במישור הדין הדתי.
חברי הנשיא גורס כי את הפתרון של פיצויי קיום ניתן להסיק מהוראת סעיף 12 לחוק החוזים (חלק כללי) בדרך של פרשנות. מאחר שאפשרות זו נראית גם בעיניי, איני רואה צורך להכריע בשאלות העקרוניות הנזכרות של החלת המשפט העברי.