ש ו פ ט
השופטת ד' ברק-ארז:
- אף אני מסכימה לתוצאה שאליה הגיע חברי השופט י' דנציגר בפסק דינו המלומד והמקיף. עם זאת, מצאתי לנכון להוסיף בעניין זה מספר הערות – באשר לתנאים להענקת סעד בגין קיפוח ובאשר לבחירה במנגנון ההתמחרות המתאים במקרים מסוג זה.
- סעד בגין קיפוח – חברי דן במקרה זה בשני טעמים אפשריים להענקת סעד של התערבות באופן ניהול ענייניה של החברה: טענה לקיפוח בפועל של בעלי מניות המיעוט, וכן אובדן האמון המוחלט בין הצדדים בנסיבות שבהן החברה היא בעלת מאפיינים של מעין-שותפות. לשיטתו, בקצירת האומר, בשל הדופי בהתנהגותם של אדלר ופדלון אין להעניק להם סעד על בסיס של טענת קיפוח, אך נכון וניתן בכל זאת להיענות לבקשתם למתן סעד בשל הטעם האחר של אובדן האמון בין הצדדים. אני מבקשת להתייחס לשני הפנים של קביעה זו.
- סעד של קיפוח והתנהגותו של המקופח – חברי מדגיש את אופיו של סעד הקיפוח כסעד "מן היושר" אשר פגם בהתנהגותו של מי שמבקש אותו יכול להצדיק את אי-הענקתו. אינני חולקת על כך, אך לשיטתי, יש מקום להגדיר עיקרון זה באופן מעט יותר מורכב, אשר אינו מבוסס על התנהגותו של מבקש הסעד לבדה. אכן, התנהגות פסולה של מי שמעלה טענת קיפוח היא בעלת רלוונטיות לדיון. על כך אין מחלוקת. אולם, אני סבורה שיש לשקול בעניין זה לא רק את הדופי שנפל בהתנהגותו של מבקש הסעד, אלא גם לאזן בינו לבין עוצמת הקיפוח והפגיעה שעלולים להיגרם לצד שמעלה את טענת הקיפוח. כמו כן, דומה שיש להביא בחשבון את התנהגותו של הצד המקפח, כאשר זו קשורה באופן ישיר להתנהגות הצד המקופח. במלים אחרות, אני סבורה שההחלטה בעניין זה אינה אמורה להיות "בינארית" אלא לשקף "מקבילית כוחות". גם במקרה של דופי לא מבוטל בהתנהגותו של הטוען את טענת הקיפוח, יש לבחון את התנהלותו ולשקול אותה אל מול מידת הפגיעה בו. מבחינה זו, יש "לשכלל" את הגישה המסורתית של דיני היושר וליישמה במתכונת שמביאה בחשבון עקרונות יסוד נוספים של השיטה דהיום, ובכללם עקרון המידתיות. על דרך ההשאלה, ניתן להצביע על כך שאף בתחום המשפט הציבורי, שבו נהוג היה לדחות על הסף עתירות בשל "אי-ניקיון כפיים" מיושם עיקרון זה באופן שמביא בחשבון גם את עוצמת הפגם הנטען (ראו למשל: עע"ם 2357/14 אסברוק נ' משרד הפנים, [פורסם בנבו] פסקה 16 לפסק דיני (19.3.2015); בג"ץ 3483/05 די.בי.אס. שרותי לווין (1998) בע"מ נ' שרת התקשורת, [פורסם בנבו] פסקאות 27-26 (9.9.2007); יצחק זמיר הסמכות המינהלית כרך ג 2032 (2014)). לגופם של דברים, איני נדרשת להכריע אם במקרה זה מכלול הנסיבות הצדיק אי-הענקת סעד להסרת הקיפוח בשל הדופי שנפל בהתנהלותם של אדלר ופדלון, שכן ממילא אני מסכימה עם חברי השופט דנציגר כי יש מקום להעניק להם סעד מן הטעם האחר שנדון בפסק דינו, כמפורט להלן.
- הענקת סעד בגין אובדן אמון בחברה שהיא מעין שותפות – חברי סבור שניתן להעניק במקרה זה סעד שאינו מבוסס על בחינת היבטים של אשם וקיפוח, בשל כך שמדובר במצב של אובדן אמון בחברה המאופיינת כמעין-שותפות, הגם שלשיטתו אין מדובר במצב של קיפוח. אני מסכימה כי במישור העקרוני מצב של אובדן אמון בחברה בעלת מאפיינים של מעין-שותפות עשוי להצדיק אף הוא הענקת סעד במקרים מתאימים. עם זאת, אני סבורה שיש להגדיר את הדברים באופן מעט שונה. כאשר צדדים לחברה שהיא מעין-שותפות איבדו את האמון זה בזה בקשר עם אופן ניהולה של החברה, במידה המצדיקה סעד של הפרדת כוחות, משמעות הדבר היא, למעשה, שטבוע במצב הדברים שנוצר חשש מובנה לקיפוח בהתנהלותה העתידית של החברה, בעיקר של בעל מניות המיעוט. כלומר, הענקת סעד כתוצאה מאובדן האמון בין הצדדים אינה מנותקת מן הרעיון של הגנה מפני קיפוח, אם כי נכונה להסתפק אף בקיומו של חשש בלבד לקיפוח בשל המצב שנוצר בחברה, וזאת בהתייחס למאפייניה המיוחדים כמעין-שותפות והצורך הקיים בה בשיתוף פעולה בין הצדדים. הגדרה זו של הדברים מתיישבת, להבנתי, גם עם גישתו של המשפט האנגלי. הן פסק הדין בעניין Re Baumler (UK) Ltd; Gerrard v. Koby, [2005] 1 BCLC 92 (להלן: עניין באומלר) שאליו מפנה חברי והן פסק דינו של בית הלורדים בעניין O'Neil V. Phillips [1999] 1 W.L.R. 1092 שעליו הוא מבוסס, נסבים על מקרים שבהם אובדן האמון היה כרוך בחשש אובייקטיבי לקיפוח על רקע התנהגות לא נאותה של אחד הצדדים. כתוצאה מכך, אופן התנהלות החברה שונה מהאופן עליו הסכימו הצדדים מלכתחילה ומצדיק את היפרדותם (ראו: עניין באומלר, בפסקה 181; צפורה כהן בעלי מניות בחברה – זכויות תביעה ותרופות כרך ב' 122 (2008)). במישור התוצאה, גישתי אינה שונה מזו של חברי, אולם אני סבורה שבמישור ההגדרתי אין לערוך הפרדה מושגית בין הדיון במצבים של אובדן אמון בחברות קטנות דמויות שותפויות לבין הבסיס להענקת הסעד – החשש מפני קיפוח, שטבוע במצב שבו נוצר אובדן אמון, ויש לכך בסיס אובייקטיבי.
- מכל מקום, במישור התוצאה, אף אני סבורה, כמו חברי, כי המצב שאליו נקלעה החברה מצדיק, לנוכח מאפייניה המיוחדים, הענקת סעד.
- מנגנון ההתמחרות המתאים – לבסוף, אתייחס בקצרה להיבט היישומי, אך בעל החשיבות הרבה, של מנגנון ההתמחרות. חברי סבור כי יש להמיר את שיטת ההתמחרות שבה צידד בית המשפט המחוזי (BMBY) בשיטת המעטפות, בהצביעו על פשטותה ועל כך שאינה מעניקה יתרון מוקדם לניצע. אני מבקשת לצרף לכך את הסכמתי תוך הדגשת החשיבות הנודעת למנגנון התמחרות ש"כוחו בפשטותו" – הן מבחינת היתרון הנודע לשיטה שיש לה ערך מנחה ביחס למקרים אחרים שיידונו בעתיד והן מבחינת הקלות הרבה יותר של פיקוח על מנגנון זה. אין צריך לומר שאין בהתערבות בנקודה זו כדי לגרוע מהערכתנו הרבה למלאכה המורכבת והיסודית של בית המשפט המחוזי בפסק דינו.