התוצאה של כל האמור היא, כי תוחלת הסיכון שתיטול על עצמה נס במקרה שתחליט להטות שווי של נכס מסוים איננה זניחה, ויש בה כדי לשמש משקל נגד ממשי אל מול המוטיבציה שלה, שאיננה מאוד גבוהה מלכתחילה, לעשות כן.
- יכולתה המעשית של נס להטות שווי נכסים
היכולת המעשית של נס להטות שווי של נכס ספציפי אף היא מוגבלת, זאת משני טעמים עיקריים.
הטעם הראשון נוגע לכך שמודל הערכת השווי שהציעה נס בהצעתה הוא: "מודל שיערוך עם מתודולוגיה קבועה, תלוי משתנים חיצוניים ובלתי תלויים בעיקרו, המותיר מרווח תמרון צר יחסית לשיקול דעת", כלשון החלטת ועדת המכרזים. אכן, בין אנשי המקצוע השונים של המשיבה התעוררה מחלוקת בשאלה עד כמה המודל אובייקטיבי, כאשר בעניין זה מיעוט מבין אנשי ועדת המשנה של ועדת המכרזים החזיק בדעה שהמודל מותיר שיקול דעת רחב יחסית לנס. ברם, בסופו של דבר קבלה ועדת המכרזים את עמדתו של היועץ שלה לענייני המכרז - פרופ' ישראלי - ולא מצאתי כי נפל פגם בהחלטה לקבל את עמדתו דווקא, שעלתה בקנה אחד עם דעת רוב חברי ועדת המשנה. בהקשר זה אזכיר כי חוות דעת כתובה מאת פרופ' ישראלי לא נערכה, וכי לא נערך פרוטוקול של הישיבה בה הוא הביע את עמדתו. ואולם, כפי שהוסבר לעיל אינני סבור שמדובר בפגם היורד לשורש העניין. כאן המקום לציין גם את העובדה שבחינת המודל של נס ובחינת שאלת ניגוד העניינים האפשרי שלה נדונו בוועדת המשנה ובוועדת המכרזים בטרם נפתחו המעטפות שבהן היו ההצעות הכספיות של העותרת ונס, כך שאין לחשוש כי ההחלטות בנושאים אלו הושפעו מהעובדה שהצעת נס זולה בכ-40% מהצעת העותרת.
הטעם השני לכך שברמה המעשית הטיית שוויו של נכס איננה פשוטה, נוגע לכך שלצורך שיערוך מוטה של נכס על נס לשתף פעולה עם גורמים חיצוניים ועם הוועדה המקצועית, דבר שמטבע הדברים מקשה לבצע את הטיית השווי. נטען, וטענה זו לא נסתרה, כי בשל מבנה הצעתה של נס כדי להטות שווי של נכס מסוים היא תידרש לשכנע את מודי'ס להטות נתונים שהיא מספקת למודל של נס, וכן לשכנע את הוועדה המקצועית להטות את שוויו של הנכס. אכן לחברת האם של נס יש קשרים עסקיים מסוימים עם מודי'ס, ואמת שהוועדה המקצועית פועלת תחת צל קורתה של נס וחבריה ממונים על ידי נס. ובכל זאת, הצורך לשתף גופים אלו במהלך של הטיית שווי מקשה על ביצועו של מהלך כזה. בהקשר זה אציין כי ניתן לחזק את כוחה של הוועדה המקצועית ואת הבקרה על פעילותה, על ידי פרסום פומבי של החלטותיה. הערה ברוח זו השמעתי במסגרת הדיון בעתירה, ולטעמי תיטיב המשיבה לעשות אם תשקול את העניין בחיוב. כך או כך, בכל מקרה החלטותיה של הוועדה המקצועית פתוחות לביקורתה של המשיבה.
- סיכום ביניים
הנה כי כן, נקודות המוצא לדיוננו היו האיסור בדבר הימצאות במצב של חשש לניגוד עניינים; העובדה שלגבי נס מתקיים חשש לקיומו של ניגוד עניינים; וסמכותה של וועדת המכרזים, הן לפי הפסיקה הן לפי הוראות המכרז, להכשיר את הצעת נס ככל שלדעתה ניגוד העניינים איננו מהותי. במעלה הדרך התברר כי בנסיבות העניין ניגוד העניינים איננו עוצמתי מבחינת מהותו, כי החשש להתממשותו בפועל נמוך, וכי יש דרכים יעילות להתמודד עמו. כל אלו מובילים למסקנה לפיה אין עילה להתערב בהחלטת ועדת המכרזים.
- שיקולים נוספים
לכל האמור לעיל יש להוסיף גם את העובדה שהחלטת ועדת המכרזים התקבלה בתנאי שוק מצומצם ומוגבל, הכולל הלכה למעשה רק את העותרת ואת נס. אכן, נטענה טענה כי יש עוד גופים המסוגלים לספק את השירות המבוקש במכרז, וכי חלקם אף התעניינו באפשרות להגיש הצעה במכרז. ברם, עובדה היא שרק שתי החברות שלפניי מתמודדות, שלא לומר מתגוששות, לאורך שנים על הזכות לספק את השירות האמור. מדובר אפוא בשוק שלעת הזאת התחרות בו מצומצמת מאוד, וששני הספקים היחידים בו לא נעדרי קשרים כלשהם עם גופים מוסדיים (ראו בהקשרה של העותרת - עמ' 36 ש' 34-25; עמ' 41 ש' 39 - עמ' 42 ש' 8; עמ' 43 ש' 22-12). אין כרגע בנמצא גוף אחר מלבד העותרת ונס שאין לו כל קשר לגופים המוסדיים ומעוניין להגיש הצעה במכרז. בעניין אלקטרה אפיקים הובהר כי גודלו של השוק הוא שיקול שראוי וניתן להביאו בחשבון בין יתר השיקולים - בזהירות המתבקשת ותוך מתן בכורה לעיקרון העל האוסר על ניגוד עניינים - כאשר מתבקשת הכרעה בסוגיה של חשש לניגוד עניינים: