בנוסף, במקרה הנוכחי ברור כי במועד שבו נכרתה תנית אי התחרות התקיימו פערי כוחות ברורים ביותר בין מר זרוק ובין הנתבעים, ואלה יכולים להתקיים לא רק ביחסי עבודה אלא גם בהקשרים חוזיים נוספים. הקובע אינו מצוי בסיווג הפורמלי של הקשר העסקי אלא במאפייני המתקשרים הלכה למעשה.
מכל מקום ברור שאין לייחד את הניתוח שנעשה עד כה לדיני העבודה לבדם. בעניין זה שוררת הרמוניה בין דיני העבודה ובין הדינים הכלליים. פסיקתו של בית הדין הארצי לעבודה הטילה מגבלות על מניעת תחרות בעולמם של דיני העבודה (בעניין צ'ק פוינט). ועניין סער הטיל מגבלות שכאלה במערכות יחסים חוזיות כלליות. התחומים מקרינים אלה על אלה. כך, במאמרו בעניין הזכויות החוקתיות והמשפט הפרטי הראה כב' הנשיא ברק כיצד העקרונות שגובשו בעניין סער שימשו לפיתוח משפט העבודה בנושא על ידי בתי הדין לעבודה (ברק, בעמ' 414 ה"ש 230).
- אני דוחה אפוא את טענת הנתבעים כי מערך הדינים שנבחן עד כה אינו חל בענייננו.
לא מוצדק להשתמש כאן ב"עיפרון כחול" כדי לנסות ולצמצם את התניה המגבילה לשם הצלתה
- משנמצא כי תניה שבהסכם פסולה, בהיותה סותרת את תקנת הציבור, "מתעוררת השאלה, אם בית-המשפט רשאי לצמצם את היקפה של ההגבלה על חופש העיסוק כדי להעמידה בדרישות הסבירות והמידתיות" (עניין סער, בעמ' 29). בית המשפט רשאי לשנות את התניה, לתחם אותה, להפחית ממידתה, ולהתאימה לאינטרסים הלגיטימיים של זה שהטיל אותה. לעיתים גם ניתן להפריד בין הוראות התניה ולסווג חלקן כבטל ואת חלקן האחר כתקף.
האם כך יש לנהוג במקרה שלפנינו? תשובתי היא בשלילה.
- מאמץ מצד בית המשפט ראוי לו שייעשה לאחר שהופגן מאמץ מטעם מטיל המגבלה. כאשר מתברר כי בבסיסה מצוי אינטרס לגיטימי המצדיק את כינונה, ונעשה על-ידו מאמץ להטיל מגבלות סבירות ומידתיות, יתכן שיהיה מקום כי בית המשפט יעמיד את היקפה על המידה הנאותה, ככל שסטו ממנה. בכך ינתן משקל גבוה יותר להתחייבות שנטל על עצמו העובד או השותף, באופן שיגשים את תכלית ההסכם שבין הצדדים, ובמידה הראויה שאינה סותרת את תקנת הציבור.
אולם מקום בו התניה מוטלת ללא שבוסס אינטרס לגיטימי העומד ביסודה, ומקום שבו התברר כי לא הוקדשה מחשבה לגיבושה, וזו נוסחה באופן גורף ונחרץ כדי להטיל מגבלות על התחרות, אין לצפות מבית המשפט להושיע. במקרים שכאלה דרך המלך צריכה לעבור בהכרזה על בטלות התניה ועל אובדן כוחה המחייב. שאחרת נעודד מטילי מגבלות להטיל מגבלות גורפות, מתוך מחשבה שביום פקודה בית המשפט יעשה את מלאכתם במקומם. כזאת אין לעשות. על המטיל מגבלות גורפות וחסרות הצדקה לדעת כי הוא מגדיל בכך את הסיכון שתנייתו תיפסל מיסודה. רק כך נתמרץ את בעלי האינטרסים הלגיטימיים להקדיש שיקול דעת ומחשבה בבואם להטיל מגבלות על התחרות ועל עיסוקם של אחרים.
106. התוצאה היא שיש להכריז על תנית אי התחרות שלפנינו כבטלה בהיותה סותרת את תקנת הציבור.
ויודגש - תוצאה זו כוחה יפה ביחס להתקשרות עם מר זרוק, בהתאם למאפיינים שהוצגו בהליך הנוכחי. אין בכך כדי לומר בהכרח שתניות אחרות, בהסכמים אחרים שערכה חברת בונוס, בטלים אף הם, ככל שבבסיסם עומד אינטרס מסחרי לגיטימי שפותח, ושלא הוצג לפניי.