לכן, סוגית המוניטין, כשהיא עומדת לבדה - במציאות בה לא בוסס סוד מסחרי - לא תוכל להציל את תנית אי-התחרות מפסילה.
גורפות התניה המגבילה
96. עד כאן ראינו כי מזווית הראייה של חברת בונוס, לא הוצגו אינטרסים כלכליים שיוכלו להצדיק את תניית אי-התחרות. ומנגד, בכל הנוגע בעניינו של מר זרוק, הרי שפגיעתה היא קשה ולא מידתית.
- ראשית, ניסוח התניה הינו גורף. לפי לשונה "מר זרוק מתחייב לא לעסוק בנושאים שבונוס עוסקת בהם" (פסקה 4 להסכם). ברור שנוסח שכזה לא יכול לעמוד. חברת בונוס עסקה ועוסקת בתחומים מגוונים. לא בכולם פעל מר זרוק. מדוע זה לא יוכל לעסוק בתחומים שלא עסק בהם בחברה לאחר פרישתו? בנוסף, אם נייחס למגבלה זו את מובנה הלשוני נגיע עד מהרה אל מחוזות האבסורד. כך, לפיה, אף אם חברת בונוס תפתֵח פעילות בנושאים חדשים - לאחר שמר זרוק הפסיק את הקשר מולה - עדיין יהיה עליו שלא לעסוק בהם. כזאת לא ניתן לקבל.
עוד יש לזכור שלא דובר במגבלה חלקית, המגבילה, למשל, שימוש בתוכנות מסוימות או בטכנולוגיות ייחודיות לחברת בונוס. גורפות התניה תניה זו באה למעשה למנוע מהעובד לעסוק בתחום מיומנותו. הניסוח הרחב שנבחר מלמד שמטרתה היא בהגבלת התחרות - הגבלת תחרות עירומה, כפי שכונתה בעניין סער - ושאין המדובר בתניה הבאה להגן על אינטרס לגיטימי של המעביד, שאחרת היה נעשה מאמץ לצמצמה.
- בנוסף, תניית אי התחרות אינה מוגבלת מבחינת היקף הלקוחות, והיא חלה על כל הרשויות המקומיות והתאגידים העירוניים באשר הם בכל הארץ (השוו לתניה המתוחמת גיאוגרפית שנדונה בע"א 618/85 מעיינות הגליל המערבי בע"מ נ' תבורי - ביח"ר למשקאות קלים בע"מ, פ''ד מ(4( 343, 350 (1986().
99. גורפות התניה גם מקרינה על הוויכוח העובדתי לגבי נסיבות ניסוחה. כזכור, הצדדים חלוקים על אודות השאלה האם התנהל משא ומתן של ממש ביניהם, או שמא תנאי ההסכמים הוכתבו על ידי מר זרוק. אינני נדרש להכריע במחלוקת זו עד תומה. נראה כי גם אם התקיים שיג ושיח בין הצדדים עובר לכריתה הוא לא היה משמעותי. לא הוצגו טיוטות שהוחלפו, וודאי שלא הוכח שיג ושיח ביחס לתניות הסודיות ואי-התחרות. האפשרות המסתברת היא שמר גולדיאן הוא שעמד על תניות אלה נוכח גורפותן, ומר זרוק נעתר להן. התנהלות זו אינה משנה את התוצאה לפיה דין התניות לפסילה.
הניתוח שנעשה עד כה יפה לא רק במישור יחסי עובד-מעביד
- בניסיון להשתחרר מגוף הפסיקה בעניין זה טוענת חברת בונוס כי המגבלות שבדין כוחן יפה למערכת היחסים של עובד-מעביד, ותכליותיה לא יחולו במערכות יחסים אחרות, כמו אלה שבין שותפים. ובענייננו, כך נטען, מערכת היחסים שבין מר זרוק וחברת בונוס אינה של יחסי עובד-מעביד.
- בפתח הדברים יש לציין שטענותיה של חברת בונוס בעניין זה הן סותרות. כך, בכתב הגנתה בתביעה הראשית היא טענה שמר זרוק לא היה שותף שלה. עמדתה הייתה נחרצת ולשיטתה "בין התובע לנתבעת לא התקיימו יחסי שותפות" (פסקה 151). יותר מכך - חברת בונוס טענה (ביום 23.12.18( במכתבה לבא כוח תאגיד המים תמר, כי מר זרוק היה "עובד" לשעבר שלה (נספח 7 לתביעה שכנגד, פסקאות 14-13). ומכאן שקו הטיעון הנוכחי אינו ברור.
- אך גם אם אניח כי מערכת היחסים שבין הצדדים היא של שותפות, עדיין גם היא כפופה לדיני החוזים, על סעיף 30 שבחוק. לכן, גם הוראות בהסכמי שותפות יכולות להיפסל שעה שתסתורנה את תקנת הציבור. ואכן, כעולה מעניין טבעול, שאלת האיזון בין החובה לקיים הסכמים ובין אי הפגיעה בתחרות, יפה למגוון של מערכות יחסים עסקיים (שם, בעמ' 70), ולא רק למערכת היחסים שבין עובד למעבידו. והשוני בין המערכות יבוא לידי ביטוי במשקל שיינתן לאינטרסים המתנגשים.
כאשר מדובר במערכת יחסים שבין עובד למעביד, קיים במקרים רבים חוסר שוויון בין הצדדים, שהמעביד יוכל לנצלו לרעתו. פערי כוחות אלה לא מתקיימים באותו היקף ביחס לשותפויות רבות (עניין בן ישי, בעמ' 954). ועדיין, אין בכך כדי לומר שכל מגבלת תחרות בדיני שותפויות חסינה היא מפני פסילה בהיותה סותרת את תקנת הציבור. גם ביחס אליה יש לבחון האם היא מקדמת אינטרסים לגיטימיים של מי שמבקשים למנוע תחרות, וזאת בהתאם לעקרונות הכלליים שנקבעו בפסיקה.