המשיבה הוסיפה וטענה כי המבקש מסלף את פסקי הדין אליהם הוא מפנה, לרבות פסק הדין שניתן בעניין הליבור, שקבע כי נדרשת תשתית ראייתית קונקרטית לקיומו של נזק שגולגל, וכן את ההחלטות שניתנו בארצות הברית ובקנדה, שניתנו בנסיבות שבהן סטנדרט ההוכחה נמוך בהרבה מהנדרש לעילת המצאה לפי תקנה 166(5). החלטות אלו לא קבעו "חזקת גלגול נזק" ולא בחנו את קיומו של נזק בישראל.
- כעולה מן המובא לעיל, המחלוקת המרכזית בין הצדדים בכל הנוגע לשאלת קיומה של עילת המצאה היא בשאלה האם עלה בידי המבקש להניח תשתית ראייתית מספקת לשלב דיוני זה, לקיומו של נזק לצרכן הישראלי (הרוכש את הכונן הקשיח או את המוצר המוגמר בו הוא מותקן), ולמעשה אם עלה בידי המבקש להניח תשתית מספקת לטענה שהנזק שנגרם לצרכן הישיר (רוכשי המכלולים המייצרים או מתקינים את הרכיב בו הוא משולב ואשר בתורו ישמש תשומה בכונן הקשיח( כתוצאה מהקרטל בין המשיבות (יצרניות המכלולים( גולגל במורד שרשרת הערך של המוצר, עד לצרכן הרוכש את הכונן הקשיח או המוצר המוגמר הנמכר בשוק הישראלי.
- נדבך מרכזי בטיעוני הצדדים ביחס לרף הראייתי בו נדרש המבקש לעמוד בכל הנוגע להוכחת הנזק וגלגולו הוא פסק הדין שניתן בבית המשפט העליון בעניין הליבור, אשר כל אחד מן הצדדים פירשו כתומך בעמדתו.
בעניין הליבור, הוגשה בקשה לאישור תביעה ייצוגית נגד בנקים זרים, אשר נטען כי היו מעורבים בפרשה המכונה "מניפולציית הליבור", במסגרתה ביצעו תיאומים אסורים אשר גרמו להטיית ריבית הליבור, ובכך גרמו לחברי הקבוצה נזקים, המתבטאים בירידת ערכם של נכסים פיננסיים בהם החזיקו, אשר היו מבוססים על ריבית הליבור. בקשת האישור הוגשה בשם שתי קבוצות עיקריות: קבוצת הניזוקים הישירים, שהם גופים מוסדיים אשר החזיקו במכשירים פיננסיים מבוססי ליבור; וקבוצת הניזוקים העקיפים, שהם החוסכים אשר השקיעו את כספם באמצעות אותם גופים מוסדיים, ואשר על פי הנטען בבקשה, הנזק או חלקו גולגל אליהם. בפסק הדין שניתן בבית המשפט העליון, נדחה ערעור המבקשים על דחיית בקשת האישור על הסף.
בכל הנוגע לקבוצת החוסכים, הניזוקים העקיפים, שהיא הרלוונטית לענייננו - קבע בית המשפט העליון, פה אחד, לראשונה, כי יש להכיר באופן עקרוני בעילת תביעה של ניזוק עקיף מכוח דיני התחרות, מקום שבו הועבר אליו נזק אשר נגרם בשל הסדר כובל.
בצד זאת, סבר כב' השופט כבוב (אשר כתב את עמדת שופטי הרוב( כי יש לקבוע גדרים וסייגים לעילת תביעה זו, תוך הדגשת עדיפות הגשת התביעה על ידי הניזוקים הישירים, והתניית הגשתה על ידי הניזוקים העקיפים בפנייה מוקדמת אליהם. כב' השופט כבוב ציין, כי באותו עניין, לא פנו המבקשים כלל לגופים המוסדיים טרם הגשת התביעה, ומשכך לא התבררה די הצורך השאלה אם בכלל נגרם נזק לנכסים הפיננסיים המוחזקים בידיהם של גופים אלו, ופועל יוצא מכך, גם חוות הדעת אותה צירפו המבקשים לבקשת האישור, המבוססת על אומדנה ראשונית ומוגבלת, אין די בה כדי לבסס את יסוד הנזק במידה הנדרשת בשלב הדיון בבקשת האישור.