00כב' השופט מינץ סבר אף הוא כי דין בקשת האישור שהוגשה בשם הניזוקים העקיפים באותו עניין לדחייה על הסף. עם זאת, מצא שלא לקבוע מסמרות בדבר קיומה של חובת פנייה מוקדמת לניזוק הישיר, ותחת זו קבע כי המענה טמון בהקפדה על עמידת המבקש בתנאים המקדמיים הנדרשים לאישור התביעה כייצוגית, ובכלל זאת הצגת תשתית ראייתית מינימלית לגבי הנזק שנגרם לחוסכים. באותו עניין, סבר כב' השופט מינץ כי המבקשים לא עמדו בנטל זה, משלא הניחו תשתית מינימלית מספקת בכל הנוגע לשאלה אם בכלל נגרם למשקיעים נזק ומה טיבו, באשר חוות הדעת שהוגשה מטעמם התבססה על תשתית ראייתית מוגבלת ביותר ונערכה על דרך האומדנה בלבד, ולפיכך מוצדק היה לסלק את בקשת האישור על הסף.
0
ממלא מקום הנשיא (בדימוס( כב' השופט פוגלמן סבר, בדעת מיעוט, כי אין לסלק את בקשת האישור של החוסכים על הסף, אלא יש להותיר את ההכרעה בשאלות השונות, לרבות קיומו של נזק לכאורי, לשלב הדיון בבקשת האישור לגופה.
בקשה לדיון נוסף בפסק הדין בעניין הליבור נדחתה על ידי כב' הנשיא עמית, תוך שציין כי בכל הנוגע לאמות המידה לסילוק על הסף של בקשה לאישור תובענה כייצוגית לא נקבעה בפסק הדין כל הלכה חדשה, אלא ששופטי ההרכב יישמו את אמות המידה הנהוגות על נסיבות המקרה, תוך ששופטי הרוב סברו, כי בקשת האישור שהוגשה בשם קבוצת החוסכים הוגשה מבלי שהונחה תשתית מינימלית מספקת לעניין השאלה אם בכלל נגרם נזק לאותם חוסכים (דיון נוסף אזרחי 46246-01-25 הצלחה - לקידום חברה הוגנת (ע"ר( נ' UBS AG (5.3.2025().
אם כן, בעניין הליבור קבעו שלושת חברי ההרכב פה אחד כי עומדת לניזוק עקיף מקרטל בינלאומי עילת תביעה מכוח דיני התחרות, מקום שבו גולגל אליו הנזק אשר נגרם כתוצאה מהקרטל; בצד זאת, קבעו שופטי הרוב, כי המבקשים באותה פרשה, אשר טענתם לגלגול הנזק הסתמכה על חוות דעת כלכלית של המומחה מר שרון, שהתבססה, במידה לא מבוטלת, על אומדנים והשערות - אינה מהווה תשתית ראייתית מספקת על מנת לצלוח את הרף המזערי הנדרש להוכחת רכיב הנזק על מנת למנוע את סילוקה של התביעה על הסף. בפסק הדין שניתן בדיון הנוסף הוטעם, כי קביעה זו של שופטי הרוב אינה בגדר הלכה חדשה, אלא יישום של ההלכה הנוהגת בדבר הרף הראייתי הנדרש בשלב הסילוק על הסף, על נסיבותיו של המקרה הקונקרטי.
- יישומם של דברים אלו לענייננו, בשים לב לפסיקה הנוהגת בעניין הרף הראייתי הנדרש לשלב הדיוני בו אנו מצויים מימים ימימה, מוביל לטעמי למסקנה כי הבקשה עומדת ברף, הנמוך יחסית, של תביעה ראויה לטיעון, בכל הנוגע להתקיימות הדרישות להמצאת בקשת האישור אל מחוץ לתחום, ובפרט בעניין אפשרות קיומו של נזק שגולגל אל כתפי הצרכן הישראלי.
אין לכחד, כי למשיבה טענות רבות ששעל פני הדברים אינן נטולות משקל, לעניין ריחוק הנזק והסתברות גלגולו במלואו או בחלקו, עד לצרכן הישראלי. בצד זאת, אף לא ניתן להתעלם מן העובדה כי בשלב דיוני זה, המשיבה אינה כופרת בקיומו של הקרטל, ואף אינה כופרת בכך שגרם נזק לצרכן הישיר, שהוא רוכשי המכלולים (מקטע המכונה ע"י המשיבה כמקטע ה-HSA, ואשר לטענתה הושמט ע"י המבקש והמומחה מטעמו). ייאמר מייד, כי בנקודה זו, שונה ענייננו באופן מהותי מהעניין שנדון בעניין הליבור, אשר במסגרתו, נוכח מאפייניו הייחודיים של הקרטל שנדון, כלל לא היה ברור אם בכלל נגרם נזק כלשהו ל"צרכנים הישירים" (שהם הגופים המוסדיים, שנטען כי הם הניזוקים הישירים שגלגלו את נזקם לחוסכים, שהם הניזוקים העקיפים). זאת, מאחר שהשפעתו הנטענת של הקרטל שנדון באותו עניין לא הייתה אחידה, כך שבחלק מן המקרים היא פעלה לרעת ה"צרכנים הישירים" ובחלק אחר של המקרים היא פעלה לטובתם, בהתאם לפוזיציה של חברי הפאנל, ולפיכך נדרש היה ראשית לבסס את הטענה שלגופים המוסדיים, שנטען כי הם הניזוקים הישירים, אכן נגרם נזק, אשר אותו ניתן היה לגלגל לניזוקים העקיפים. מאפיין ייחודי זה היווה נימוק משמעותי בבסיס עמדת שופטי הרוב, לפיה לא היה די בתשתית הראייתית שהונחה באותו מקרה כדי להוכיח את עצם קיומו של נזק לחברי הקבוצה (ראו סעיפים 211-216 לפסק דינו של כב' השופט כבוב, וסעיפים 17-18 לפסק דינו של כב' השופט מינץ; כזכור, שופט המיעוט, כב' מ"מ הנשיא פוגלמן, סבר גם באותו עניין כי אין בטענות בדבר אי הוכחת הנזק כדי להצדיק את סילוק ההליך על הסף ודינן להתברר במסגרת ההליך העיקרי).