בעניינו המערערים לא הצליחו כאמור לעמוד בנטל להוכיח כי החיג'ה שרעיה אכן חובקת בתוך גבולותיה את הקרקע נשוא הערעור וכמי שביקשו להסתמך על החיג'ה שרעיה לצורך הוכחת בעלותם בשטח, היה עליהם להוכיח את הזהות שבין הגבולות על פי החיג'ה שרעיה לבין גבולות השטח נשוא הערעור (השוו: עניין חג'אזי, לעיל, בפסקה י"ב).
- שיטת הרישום בתקופה העותומאנית סבלה מליקויים רבים. שיטת הסימון היתה באמצעות תיאור מילולי של תוואי שטח טבעיים או מלאכותיים או תיאור שמות השכנים הגובלים [ראו: חיים זנדברג הסדר זכויות במקרקעין בארץ-ישראל ובמדינת ישראל 155-154 (2000) (להלן: זנדברג)]. קושאנים רבים ניתנו ללא מדידת החלקות וללא סימון מדויק של הגבולות. זהו אחד הגורמים לכך שהרישום היה אך ורק בגדר רישום תעודה של הבעלים ולא רישום זכות (ראו: עניין חג'אזי, שם; דוכן, לעיל, בעמ' 370). על הרישום העותומאני עמדה חברתי, השופטת א' חיות, בפרשה אחרת:
"... הרישום המנדטורי הישן בספרי האחוזה, וכמוהו הקושאן וספרי האחוזה העותמניים, שעליהם נסמך הרישום המנדטורי הישן, אינם, על-פי ההלכה הנוהגת, ראיה או ערובה חותכת לתוכנם הן באשר לזכות הקניין הן באשר לשטח המפורט באותו רישום" [ראו: ע"א 7210/00 דנה נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד נז(6) 468, 476 (2003) (להלן: עניין דנה)].
בעניין דנה נזכר פסק דינו של השופט [כתוארו אז] י' זוסמן בע"א 472/60 מדינת ישראל נ' יונס, פ"ד טו 1495, 1499 (1961), בו עמד השופט זוסמן על אי הדיוק הקיים בקושאנים התורכיים מבחינת תיאור השטח:
"מן המפורסמות הוא, כי שטח שצויין בקושאן תורכי אינו מדוייק וכי ציון השטח כלל לא היה מבוסס על מדידה. אי-דיוק השטח בקושאנים עתיקים אלה הוליד את המוסד של 'תיקון שטח' בספרי אחוזה...".
- במקרה שלפנינו המערערים אינם מבקשים להסתמך על קושאן אלא על החיג'ה שרעיה. הפרקטיקה של ביצוע עסקאות באמצעות חוזים חיצוניים (חיג'ה) שעוגנו בפסקי דין של בית הדין השרעי היתה מקובלת בתקופה העותומאנית. חוזים אלו לא דווחו כבדרך שגרה למערכת הרישום העותומאנית אולם שימשו, בהיותם במעמד של פסק דין של בית דין שרעי, אסמכתא בעלת משקל רב לעסקאות במקרקעין [ראו: זנדברג, לעיל, בעמ' 149; ע"א 9974/05 הפטריארכיה הסיריאנית אורתודוכסית נ' הוד קדשותו הפטריארך הארמני של ירושלים ויורשיו ([פורסם בנבו], 28.5.2008) בפסקה 29 (להלן: עניין הפטריארכיה הסיריאנית אורתודוכסית)]. במצב זה קשה היה למנוע מצב של רישומים סותרים או שגויים. מציאות זו מדגישה את אותה הלכה לפיה על הטוען לבעלות בשטח מסוים להוכיח את בעלותו בשטח מארבע רוחות השמים. במקרה דנן המערערים לא עמדו בנטל האמור.
- המערערים מנסים להיבנות על פסק הדין בעניין הפטריארכיה הסיריאנית אורתודוכסית בו נקבע כי משמעות המונח חי'גה בערבית הינה ראיה חותכת. כן נקבע, כי המעמד הראייתי החזק של פסק דין של בית הדין השרעי שעיגן עסקה באמצעות חוזה חיצוני (חי'גה) "נבע מן העובדה שהח'גה שרעיה היתה נשמרת בארכיונים של בית הדין השרעי ולפיכך הייתה ראיה בכתב זמינה ועמידה יותר מראיות אחרות. מסמך שנשמר בארכיון בית הדין השרעי, ואפילו העתק של מסמך כזה, נחשב כמסמך אותנטי" (ראו: עניין הפטריארכיה הסיריאנית אורתודוכסית, לעיל, בפסקה 30). עם זאת, יש לציין כי בעניין הפטריארכיה הסיריאנית אורתודוכסית צויין בנוסף כי אין בחיג'ות שנזכרו באותה פרשה, לבדן כדי לבסס בעלות בחלקה ובית משפט זה פירט בהרחבה את הראיות הנוספות שהובילו אותו לדחיית הערעור ולמסקנה בעניין הבעלות במקרקעין נשוא המחלוקת באותה פרשה. זאת ועוד, בעניין הפטריארכיה הסיריאנית אורתודוכסית התייחס בית משפט זה גם לחיג'ות שהציגו המערערים וקבע כי הן לא מוכיחות את בעלותם בשטח, בין היתר מאחר ולא נקבעו גבולות ספציפיים בחיג'ה. לדעתי גם במקרה דנן לא ניתן לראות בגבולות המצויינים במסמכים של המערערים, ובהם בחיג'ה שרעיה, גבולות ספציפיים וכפי שיובהר להלן, גם חוות הדעת שהוגשו מטעם המערערים לא הצליחו להוכיח את הנטען על ידי המערערים בהתבסס על הגבולות המצוינים בחיג'ה שרעיה ובמסמכים הנוספים שהגישו.
- מעבר לכך, המציאות המשפטית בענייננו שונה מזו שתוארה בעניין הפטריארכיה הסיריאנית אורתודוכסית. בענייננו היתה כאמור מחלוקת בין הצדדים לגבי האותנטיות של המסמכים ונקבע כי הם יועברו לבדיקת מז"פ. כפי שפרטתי בהרחבה, מהפרוטוקולים בבית המשפט המחוזי כמו גם מהחלטותיו ומהחלטות בית משפט זה, עולה כי הצדדים הסכימו לבחינת המסמכים על ידי מז"פ, דבר שככל הנראה לא נעשה בסופו של יום. זאת ועוד, גם אם אניח לטובת המערערים כי החיג'ה שרעיה היתה במשמורת נאותה בבית הדין השרעי, עדיין אין בראיה זו בלבד כדי להכריע את הכף לטובת המערערים והראיות והמסמכים הנוספים בתיק מצביעים על כך שהכף נוטה לעבר המשיבים בעניין הבעלות בחלקות כפי שפורט לעיל וכפי שעוד יפורט בהמשך.
- ונחזור לשאלת גבולות החלקות. בענייננו, חוות הדעת של המומחים מטעם המערערים התבססו על היכרות היסטורית עם האזור ושני המומחים לא עיינו כלל במפות כדי לבסס את חוות הדעת. ד"ר מנאע אף העיד כי לא הסתמך על ספרות היסטורית משפטית במהלך כתיבת חוות הדעת (ראו: פרוטוקול הדיון בבית המשפט המחוזי מיום 10.4.2005). מחקירתו של ד"ר ח'מאיסי עלה כי הוא לא בדק את הסביבה באזור (ראו: פרוטוקול הדיון בית המשפט המחוזי מיום 29.3.2004). זאת ועוד, ד"ר ח'מאיסי העיד כי לא חיפש מפות שייתמכו בחוות הדעת שלו. כך למשל ציין ד"ר ח'מאיסי: