סוג המקרקעין
- אחת המחלוקות בין הצדדים הינה כאמור בשאלת סוג המקרקעין. בעוד שהמערערים טוענים כי מדובר במקרקעין מסוג מולכּ שהוקדשו ולפיכך הבעלות בהם עברה במלואה לשליטת ווקף עבד רבו, המשיבים סבורים כי מדובר במקרקעין מסוג מירי וכי בכל מקרה מדובר ב"הקדש לא אמיתי". בטרם אתחיל בדיון בסוגיית סוג המקרקעין ובביאור המושגים השונים, אבקש להעיר כי חוק המקרקעין ביטל את החקיקה העותומאנית בעניין מקרקעין (ראו: סעיף 158(1) לחוק המקרקעין) וכן בוטל סיווג המקרקעין שהיה קיים מכוח החקיקה העותומאנית [ראו: סעיף 152 לחוק המקרקעין; אריה אייזנשטיין יסודות והלכות בדיני מקרקעין חלק ראשון 25 (1995) (להלן: אייזנשטיין)]. עם זאת, ביטול החקיקה העותומאנית לא פגע בזכויות שהיו קיימות ערב חקיקתו של חוק המקרקעין והן ממשיכות לעמוד בתוקפן, על אף שחוק המקרקעין אינו מכיר בהן (ראו: אייזנשטיין, לעיל, בעמ' 26). זאת ועוד, סעיף 162(1) לחוק המקרקעין קובע כי בעניינם של מקרקעין שהוקדשו ממשיך לחול הדין העותומאני (ראו גם: ע"א 2364/04 הרן נ' הקדש קרן המנוח יצחק גבריאלוביץ ז"ל לחלוקת פרסים לתלמידי ישיבות מצטיינים ([פורסם בנבו], 25.5.2010) בפסקה 10). לפיכך, יש להידרש לסיווג המקרקעין על פי החקיקה העותומאנית במקרה דנן.
- על פי החקיקה העותומאנית חולקו המקרקעין לחמישה סוגים: מולכּ, מירי, מתרוכה, ווקף או מוקופה, ומואת (ראו: אייזנשטיין, לעיל, בעמ' 23; דוכן, לעיל, בעמ' 39). לענייננו רלוונטיים שני סוגים: מולכּ ומירי, שכן המערערים טוענים כאמור כי הקרקע היא מסוג מולכּ ואילו המשיבים טוענים כי הקרקע היא מסוג מירי. בנוסף, רלוונטי לעניינינו סוג המקרקעין מסוג ווקף העומד אף הוא במחלוקת בין הצדדים. אעמוד בקצרה ובקליפת אגוז על ההבדלים בין סוגי המקרקעין השונים.
קרקע מסוג מולכּ
- מקרקעין מסוג מולכּ הינם מקרקעין בבעלות פרטית. במקרה של מקרקעין מסוג מולכּ מדובר בזכות בעלות גמורה, קרי הבעלות הינה במקרקעין, במחוברים ובפירות (ראו: דוכן, לעיל, בעמ' 39). את הבעלות הפרטית במקרקעין ניתן היה לרכוש בארבע דרכים שונות: כאשר השלטון העניק בעלות מלאה במקרקעין (כאשר הדבר היה מלווה לרוב בתשלום מעשר או מס קבוע לשלטון); כאשר המקרקעין היו מסוג מירי ושונה סיווגן על ידי השלטון למולכּ; כאשר המקרקעין בשטח שאינו עולה על חצי דונם היו בתחומי ישוב, כפי שהיה בשנת 1858; ולבסוף, כאשר אדם ייבש שטח מהים בהסכמת השלטון (ראו: אייזנשטיין, לעיל, בעמ' 23). הנטייה של השלטון העותומאני היתה למעט בהקניית בעלות פרטית במקרקעין ובעלי מקרקעין פרטיים אשר הוקנתה להם זכות בעלות מן השלטון העותומאני היו מעטים ביותר (ראו: זנדברג, לעיל, בעמ' 111).