סוג המקרקעין במקרה שלפנינו
- בענייננו טען כל אחד מהצדדים טענות שונות לגבי סוג המקרקעין. המערערים טענו כי מדובר במקרקעין מסוג מולכּ שהוקדשו והפכו ל"הקדש אמיתי". כן צויין בערעור כי ניתן למצוא ברישומים עדות לכך שהמקרקעין שהוקדשו היו מסוג מוקטעה. המשיבים מן הצד השני טענו, ובית המשפט המחוזי קיבל את טענתם, כי מדובר במקרקעין מסוג מירי, זאת בהתבסס על חוות דעתו של המומחה מטעם המשיבים. לאחר שעיינתי בטענות הצדדים ובמסמכים השונים הגעתי לכלל מסקנה כי אין מקום להתערב בקביעתו של בית המשפט המחוזי לפיה המקרקעין נשוא הערעור הינם מסוג מירי ומכאן כי מדובר ב"הקדש לא אמיתי" (מאחר וכאמור הקדש אמיתי לא יכול להתקיים במקרקעין מסוג מירי ולא הוכח על ידי המערערים כי הוצא צו מאת הסולטאן המשנה את הסיווג למולכּ). בפתח הדברים אבקש לציין את שכבר ציינתי בתחילת חוות דעתי לעניין תרגום המסמכים. המסמכים בהם מצויין הביטוי מוקטעה הינם מסמכים שתורגמו מתורכית לערבית ללא אישור נוטריון. האישור הנוטריוני ניתן רק לתרגום מערבית לעברית. בנסיבות אלה ולאור התנגדות המשיבים מתעורר ספק ביחס לתרגומים ולמשקל שיש ליתן להם. עם זאת לא אפטור את עצמי ואתייחס גם לרישום בו מצויין הביטוי מוקטעה.
- בית המשפט המחוזי פירט בהרחבה את ממצאיו של המומחה מטעם המשיבים המובילים למסקנה לפיה המקרקעין נשוא הערעור הינם מסוג מירי. נמצא כי על פי המסמכים מדובר ב"הקדש לא אמיתי" שכן מדובר במקרקעין מסוג מירי אותם לא ניתן להקדיש ללא צו מהסולטאן, צו שלא הובאה כאמור כל ראיה כי ניתן. בנוסף, נמצא כי רוב הקרקעות מחוץ לחומת ירושלים היו אדמות מירי או מירי מוקופה (שהוקדש). בית המשפט המחוזי הוסיף וקבע כי חיזוק למסקנה לפיה מדובר במקרקעין מסוג מירי ניתן למצוא בספרות המשפטית שעוסקת באותה תקופה. בית המשפט המחוזי אף הוסיף כי ישנן עדויות לכך כי למרות שלכאורה אין להתיר עסקאות של מכר בקרקעות של הווקף, ניתן למצוא עדויות לכך כי היו מקרים בהם המכירה של הזכויות היתה מוחלטת. עוד נמצא, כי במקרקעין מסוג מירי השתמשו במונח "פראע" בעסקת מכירה וכך היה בענייננו, בעוד שכאשר מדובר במקרקעין מסוג מולכּ עסקת המכר כונתה "ביע" או "מכר". בית המשפט המחוזי קבע כי חוות דעתו של המומחה מטעם המשיבים לא נסתרה. מכאן, שיש לדחות את טענת המערערים לפיה בית המשפט המחוזי לא נתן את דעתו למושגים השונים ולמשמעותם המשפטית.
- על כך יש להוסיף, כי ישנה דעה לפיה במקרים רבים בהם הופיע בעמודה של סוג המקרקעין הביטוי "ווקף" הכוונה היתה לאדמות מסוג מירי (ראו: אלבק ופליישר, לעיל, בעמ' 83-82). בין כך ובין אם יטען הטוען כי המקרה שלפנינו אינו נמנה עם אותם מקרים רבים בהם רישום הווקף ביטא כי מדובר באדמה מסוג מירי, המערערים מצידם לא הציגו ראיות המוכיחות את טענתם לפיה המקרקעין נשוא הערעור הינם מסוג מולכּ. אמנם בחוות דעתו של המומחה מטעם המערערים, ד"ר מנאע, נטען כי מדובר בקרקע פרטית מסוג מולכּ וכי ניתן למצוא רישומים רבים של קרקעות פרטיות בבית הדין השרעי. ד"ר מנאע אף טען כי הטענה הגורפת לפיה כל האדמות מחוץ לחומת העיר העתיקה היו אדמות מירי "היא מופרכת לחלוטין" וכי יש עדויות הסותרות טענה זו. עם זאת, ד"ר מנאע לא התייחס כאמור לרישומים בלשכת רישום המקרקעין או לספרות משפטית. בעניין זה יוער כדוגמא כי בספרו של דוכן נרשם כי רוב ההקדשות בארץ ישראל היו מסוג "ווקף לא אמיתי" (ראו: דוכן, לעיל, בעמ' 65) וכי רוב הקרקעות בארץ ישראל הן מסוג מירי (ראו: דוכן, לעיל, בעמ' 28). עוד יוער, כי גם המומחה מטעם המשיבים טען כי "95% מקרקעות מדינת ישראל היו בתקופת התורכים מסוג 'מירי'" וכי ללא הוכחה ודאית אחרת יש להניח כי גם המקרקעין נשוא הערעור היו מסוג מירי (ראו: עמ' 19 לחוות הדעת השנייה של המומחה מטעם המשיבים). לא מצאתי בחוות הדעת של המומחה מטעם המערערים – ד"ר מנאע, התמודדות עם טענות אלה.
- ד"ר מנאע אף טען כי כאשר מקרקעין מסוג מירי הוקדשו, ניתן היה להקדיש רק את העצים או המבנים ובמקרים כאלה צויינה הבעלות באדמה במפורש. במקרה דנן, נטען כי מדובר בהקדש "נכון ומלא וחוקי" ושטר ההקדש לא מותיר ספק כי מדובר היה באדמה בבעלות פרטית שהפכה לווקף. בית המשפט המחוזי קבע כאמור כי חוות הדעת מטעם המערערים היו חסרות והן לא התייחסו לרישומים בלשכת רישום המקרקעין כפי שעשה המומחה מטעם המשיבים ולא מצאתי מקום להתערבות בקביעתו זו ולהעדפתו את חוות הדעת של המומחה מטעם המשיבים אשר התבססה על הרישום בלשכת רישום המקרקעין כמו גם על ספרות משפטית.
- יוער, כי המומחה השני מטעם המערערים, ד"ר ח'מאיסי, טען כי הקרקע היא מסוג מולכּ מאחר והוצא שטר הקדש, שכן על פי המשפט המוסלמי הקדש הוא רק בקרקע מולכּ ולא ניתן להקדיש קרקע מירי. כן נטען כי "בנסחי רישום ישראלים סומנה הקרקע כקרקע מולק". נדמה כי טענתו הראשונה של המומחה נסתרה שכן הוכח כי גם מקרקעין מסוג מירי ניתן להקדיש, אולם בהקדש "לא אמיתי" כמפורט לעיל [וראו גם: אברהם טננבוים ואברהם קפלן "מקרקעי הקדש יהודיים בישראל – מבוא היסטורי, חברתי ומשפטי" מקרקעין ב/6 1, 5 (2003) (להלן: טננבוים וקפלן, מקרקעי הקדש יהודיים בישראל – מבוא היסטורי, חברתי ומשפטי)]. טענתו השנייה של ד"ר ח'מאיסי לגבי הרישום בנסחי הרישום הישראלים תמוהה, שכן הוא בעצמו ציין בפתח הדברים לחוות הדעת כי המסמכים עליהם התבסס היו שטר ההקדש, החיג'ה שרעיה, הסכם שכירות משנת 1928 ונסח רישום זכויות משנת 1935 בהם מצויינים גבולות החלקות. לא ברור אם כן על איזה רישום "ישראלי" הסתמך ד"ר ח'מאיסי.
- להשלמת התמונה יוער כי בתרגומו של שטר ההקדש שצירפו המערערים לסיכומיהם מיום 30.10.2007 נכתב כי מדובר בווקף "סחיח". בתרגומים המעודכנים שהוגשו ביום 21.2.2010 צויין כי מדובר ב"הקדש נכון" ככל הנראה גם כאן הכוונה היתה לווקף שלם או אמיתי. עם זאת, כפי שיפורט להלן, הגעתי לכלל מסקנה כי המקרקעין במקרה דנן הינם מסוג מירי ולכן לא ייתכן שמדובר ב"ווקף אמיתי" (בשים לב לעובדה שהמערערים לא הוכיחו כי הם או קודמיהם קיבלו אישור מהסולטאן, שבו מעביר הסולטאן את המקרקעין מסוג מירי לסוג מולכּ.
- בחוות הדעת מטעם המשיבים פירט המומחה מטעמם את הפרטים שאמורים היו להירשם כאשר מדובר ב"ווקף אמיתי" וזאת לאחר בדיקת רישום הקרקעות בתקופה העותומאנית ובתקופת המנדט. לאחר בדיקת הרישום הגיע המומחה מטעם המשיבים למסקנה כי כאשר עסקינן ב"ווקף אמיתי" אמורים להירשם: בסוג הקרקע: "ווקף סחיח" ("ווקף אמיתי" כאמור); בעמודת הבעלות אמור להירשם מנהל הווקף כבעלים; לתיק הטאבו אמורים לצרף תעודה של מוכתארים המתגוררים בשטח המאשרת כי הקרקע היא בחזקת הווקף, בשימושו וכי אין עוררים על זכויותיו, אין לאחר זכויות בחלקה וכי לא נעשתה כל עסקה או פעולה בחלקה (ראו: עמ' 6-5 לחוות הדעת השנייה של המומחה מטעם המשיבים). במקרה שלפנינו, אופן הרישום, כפי שהוצג על ידי המערערים עצמם בתרגומים של הקושאנים התורכיים, אינו תואם את האמור לעיל. ראשית, על אף שניתן למצוא בסוג הקרקע רישום של הווקף, לא צויין כי מדובר ב"ווקף סחיח" ומעבר לכך לא מופיע בעמודת הבעלות שם הווקף. בנוסף, המומחה מטעם המשיבים צירף לחוות דעתו תעודת מוכתארים ביחס לשינוי גבולות ופרצלציה בחלק מהחלקות (חטיבה בת 3 דונם – ראו: להלן בפסקאות 142-139) שהיו רשומות על שם פרויטיגר. באותה תעודה מציינים המוכתארים כי סוג הקרקע הינו מירי (ראו: נספח מ-25 לחוות הדעת השנייה של המומחה מטעם המשיבים).
- עדות נוספת לכך שמדובר ב"ווקף לא אמיתי" נעוצה בכך שכאשר היה מדובר ב"ווקף אמיתי" אסור היה לעשות כל פעולה בנכסים שהוקדשו ולהעבירם והפרט יכול היה ליהנות רק מן השימוש בנכסים המוקדשים ומפירותיהם (ראו: דוכן, לעיל, בעמ' 62). פועל יוצא מכך הוא שאסור היה למכור או להקנות קרקע כאשר מדובר ב"ווקף אמיתי (ראו: דוכן, לעיל, בעמ' 70). כללים אלו שנקבעו לגבי "ווקף אמיתי" אינם עולים בקנה אחד עם המציאות המתוארת לגבי החלקות נשוא הערעור, ממנה עולה כי פרויטיגר, שהיה הבעלים של המקרקעין, מכר חלק מהחלקות באמצעות הנאמן בפשיטת רגל, וחלקות אלה נמכרו בהמשך לאחרים. חלק אחר מהחלקות פוצלו על ידי פרויטיגר ונמכרו לאנשים שונים, לרבות למיוחס אשר מכר אף הוא חלקות שונות לאחרים. בעניין זה יוער כי בית המשפט המחוזי ציין בפסק דינו כי על אף שלכאורה גם במקרקעין שהם מסוג "ווקף לא אמיתי" לא היה מקום להתיר עסקאות של מכר, ניתן למצוא בלשכת רישום המקרקעין מקרים בהם היתה מכירה מוחלטת של זכויות.
- מעבר לכך, המומחה מטעם המשיבים מצא כי הפעולה המשפטית בה השתמשו במכירת חלקות בגוש בהסדר 30821 היה "פראע" קרי, העברה. מונח זה מלמד כי עסקינן במקרקעין מסוג מירי שכן עסקת מכר במקרקעין מסוג מולכּ כונתה "ביע", קרי, מכירה, ואילו במקרקעין מסוג מירי היתה מכונה עסקת מכר "פראע" (ראו: דוכן, לעיל, בעמ' 125). המומחה מטעם המשיבים אף בדק את החלקות הסמוכות לחלקות נשוא הערעור והגיע למסקנה כי מדובר בקרקע מסוג מירי ולכן סביר כי גם החלקות נשוא הערעור הן מסוג מירי. על השימוש בחלקות גובלות לצורך הוכחת סוג הקרקע הנדונה נקבע בעבר: