ואולם, במציאות החיים, פעמים רבות, אם לא ברוב המכריע של המקרים, השיקול הזר אינו השיקול היחיד שהרשות שוקלת. מכאן עולה השאלה כיצד על בית המשפט לנהוג כאשר מתברר כי החלטת הרשות התבססה על שיקולים מעורבים - חלקם זרים וחלקם ענייניים?
- לאורך השנים, נזכרו בפסיקה מבחנים שונים לעניין זה: כך, למשל, במקרים אחדים נקבע כי השאלה שאותה יש לשאול הינה האם ניתן להעריך כי הרשות הייתה מקבלת את אותה ההחלטה גם לולא שקילת השיקול הזר (ראו, למשל: בג"ץ 606/78 איוב נ' שר הביטחון, פ"ד לג(2) 113,119-118 (1979); בג"ץ 10356/02 הס נ' מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית, אלוף פיקוד מרכז, פ"ד נח(3) 443,459 (2004); בג"ץ 10907/04 סולודוך נ' עיריית רחובות, פ"ד סד(1) 331,373 (2010) (להלן: עניין סולודוך)); או אם לשיקול הזר הייתה השפעת ממשית על החלטת הרשות (ראו, למשל: בג"ץ 392/72 ברגר נ' הוועדה המחוזית לתכנון ולבניה, מחוז חיפה, פ"ד כז(2) 764,773 (1973); ברק-ארז, כרך ב', בעמ' 668-667). עם זאת, במרוצת השנים התייצבה הפסיקה על מבחן אחד עיקרי - מבחן השיקול הדומיננטי - הבוחן מהי המטרה העיקרית שאליה חתרה הרשות בהחלטתה (ראו, למשל: בג"ץ 651/86 מלכה נ' שר המשטרה, פ"ד מ(4) 645,659 (1986); בג"ץ 7691/95 ח"כ גדעון שגיא נ' ממשלת ישראל, פ"ד נב(5) 577,609 (1998) (להלן: עניין שגיא); בג"ץ 5769/18 אמיתי נ' שר המדע והטכנולוגיה, פסקה 5 לחוות דעתו של חברי השופט א' שטיין [נבו] (4.3.2019); זמיר, כרך ה', בעמ' 3527; ברק-ארז, כרך ב', בעמ' 668; לעמדה שונה ראו: דותן, בעמ' 639-638, הסבור כי יש לאמץ מבחן מקל יותר מבחינת המבקשים לבטל את ההחלטה, שלפיו די בכך שבית המשפט ישתכנע כי בבסיס ההחלטה נשקלו, בין היתר, גם שיקולים זרים).
- אם כן, כאשר שיקול זר הוא השיקול הדומיננטי שבעטיו קיבלה הרשות את החלטתה, דינה של החלטה זו להיפסל.
ואולם, הדברים קלים יותר להלכה מאשר למעשה. ברי כי השאלה האם החלטה פלונית הונעה משיקולים זרים הינה שאלה עובדתית בעיקרה. ברם, כשם שהוכחתם של הלכי מחשבה ומניעים פנימיים קשה היא בכל תחום, כך הוא גם ביחס להוכחתם של שקילת שיקולים זרים. קושי זה מתעצם נוכח העובדה שעל-פי רוב אין הרשות המנהלית מכריזה ברבים כי החלטתה מושתתת על שיקולים זרים, ומטבע הדברים היא נוטה, כאשר שקלה ביודעין שיקולים זרים, להסתיר את הטעמים האמיתיים שעמדו בבסיס החלטתה תחת מעטה של הנמקות הנחזות ככשרות. עמד על הדברים השופט א' א' לוי בציינו כי: