הכלי השני שהעמידה הפסיקה לרשות עותרים המתמודדים עם הקושי להוכיח כי הרשות שקלה שיקולים זרים, הוא העברת נטל ההוכחה אל כתפי הרשות המשיבה, מקום שבו הצליח העותר לעורר ספק ממשי בדבר כשרות שיקוליה (בג"ץ 58681-11-25 לשכת עורכי הדין בישראל נ' שר המשפטים, פסקה 13 לחוות דעתו של הנשיא י' עמית [נבו] (3.12.2025); עע"מ 2638/20 עמותת בר-קיימא לתרבות אמנות מוסיקה נ' ראש עיריית ירושלים, פסקה 2 לחוות דעתו של השופט ע' פוגלמן [נבו] (6.9.2020) (להלן: עניין עמותת בר-קיימא); זמיר, כרך ה', בעמ' 3541). כך, נפסק כי:
"הקושי המובנה בהוכחת שיקול סובייקטיבי פסול הביא להקלה מובנת בנטל הראייתי הנדרש לביסוס קיומו. די ביצירת ספק ממשי בנוגע לכשרות שיקולי הרשות הציבורית המוסמכת, כדי שנטל ההוכחה יעבור לפתחה להוכיח כי שיקוליה היו ענייניים. בנסיבות כגון אלה על הרשות לשכנע כי שיקולים אובייקטיביים וענייניים כבדי משקל הובילו להחלטתה [...] ולבסוף, כדי להתמודד עם הקושי הנלווה לבחינת שיקול הדעת הסובייקטיבי של הרשות המינהלית מסתמנת בפסיקה נכונות להיעזר בחזקות עובדתיות שונות המבוססות על ניסיון חיים, אשר לעתים פועלות אף כדי להעביר את נטל הבאת הראיות אל שכם הרשות השלטונית, הצריכה לתת הסבר לפעולתה" (בג"ץ 6840/01 פלצמן נ' ראש המטה הכללי, פ"ד ס(3) 121,138 (2005)).
- הנה כי כן, ענייננו במהלך דו-שלבי: בשלב הראשון על העותר להצביע על סימנים המעוררים חשש ממשי לכך שהרשות שקלה שיקולים זרים. ככל שיעלה הדבר בידו, יינתן צו על-תנאי ויעבור הנטל אל כתפי הרשות. בשלב השני, על הרשות להראות כי לא נשקלו על-ידה שיקולים זרים; ולמצער כי אף אם נשקלו על-ידה שיקולים זרים, לא היו אלו השיקולים הדומיננטיים שהובילו אותה לקבל את ההחלטה העומדת למבחן הביקורת השיפוטית.
מצוידים במטען נורמטיבי זה, נוכל לפנות כעת ליישום הדברים על נסיבות ענייננו.
ואולם, טרם שאפנה לכך, אבקש לעמוד על מהותו המדויקת של השיקול הפסול העומד במוקד טענות העותרים והיועצת המשפטית לממשלה בעתירות דנן, שכן זהו המפתח להכרעה בשאלה האם ההחלטה על סגירת התחנה התקבלה על יסוד שיקולים זרים אם לאו.
- הטענה, כפי שנטענה על-ידי העותרים ועל-ידי היועצת המשפטית לממשלה, היא כי בבסיס ההחלטה על סגירת התחנה עמד שיקול שעניינו תוכנם של שידורי גל"צ שלא היה לרוחם של יוזמי ההחלטה. כך, נטען כי חברי הממשלה החליטו להורות על סגירת התחנה משום ששידוריה נתפסים על-ידם במייצגים את עמדות המחנה הפוליטי המנוגד לשלהם, ומשום ששידורי התחנה רוויים בדברי ביקורת על פעולה של הממשלה ועל מדיניותה.
אבהיר כבר עתה: ככל ששיקול זה הוא אכן השיקול הדומיננטי שעמד ביסוד ההחלטה על סגירת התחנה, מדובר בשיקול פסול מובהק, ודינה של ההחלטה - להיפסל.