בגץ 61683-12-25 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' ממשלת ישראל - חלק 36

לא מיותר אפוא לציין כי השיקול הזר בענייננו הוא מן הסוג הראשון, שיקול פסול בעליל.

8. מכל מקום, בנסיבותיו של המקרה דנן אין צורך להידרש להבדלים בין המבחנים.  הדברים אמורים בהתחשב בכך שכלל לא הוגשו תצהירים מצד שרי הממשלה בשלב הדיוני שלאחר מתן הצו על-תנאי, חרף ההזדמנות החוזרת לעשות כן.  עובדה זו מדברת בעד עצמה ומוליכה למסקנה כי ביסוד ההחלטה שהתקבלה אכן ניצבו שיקולים זרים שלהם הייתה השפעה ממשית או שהיו דומיננטיים.
9. בשלב זה אני מבקשת להוסיף על דבריהם של חבריי ולומר כי, מנקודת מבטי, ההליך הפגום שעמד ביסוד ההחלטה שהתקבלה הוא טעם לא פחות בחשיבותו לקבלת העתירה.  חברי השופט כשר מיקד את פסק דינו בעילת השיקולים הזרים ונדרש לפגמים במישור ההליך רק "למעלה מן הצורך".  חברי השופט שטיין לא נדרש בפירוט להיבטים ההליכיים.  לעומת זאת, מנקודת מבטי יש מקום להתייחס - ולא באופן אגבי בלבד - גם להליך הפגום שעמד ביסוד ההחלטה שהתקבלה.  מבלי למצות, אי-תקינות זו התבטאה הן במשוא הפנים של השרים, הן במשוא הפנים של חלק מחברי הוועדה המייעצת והן בהיעדרה של תשתית עובדתית מתאימה.
10. אפתח בכך שהשרים המעורבים הביעו כבר בתחילת הטיפול בנושא, ועוד קודם לכן, את עמדתם השלילית ביחס לפעילותה של התחנה. הם הגדילו עשות כשהכריזו לאורך הדרך כי מטרתם היא להביא לסגירת התחנה ולהפרטת תדריה, וכי מה שהיה לא יהיה עוד.  כלומר, לא הייתה כאן רק דעה ביחס למצב המצוי, אלא דעה נחרצת גם ביחס למצב הרצוי שהתהליך מכוון להגשמתו.  אותה דעה קדומה אפיינה גם שניים מבין החברים שמונו לשבת בוועדה המייעצת לעניין המשך פעילותה של תחנת גל"צ.  חברי השופט כשר התייחס לכך בגדרי הדיון בעילת השיקולים הזרים, אך אני סבורה כי בנסיבות העניין קיומו של משוא פנים הוא טעם נפרד ועצמאי לפסילת ההחלטה שהתקבלה.
11. אכן, אין איסור על כך שבעל תפקיד, ואף נבחר ציבור, יהא בעל עמדה קודמת או רקע בנושא שעליו הוא הופקד. אולם, אין הוא יכול להיות בעל דעה קדומה "נעולה" ומגובשת בנושא שהוא הופקד עליו, באופן שיהפוך את הליך קבלת החלטות למצג שווא ריק מתוכן.  לפי כללי המשפט המינהלי, וגם הלכה זו ניטעה עוד בשחר ימיו של בית משפט זה, מעורבות של גורם בעל דעה קדומה בתהליך קבלתה של החלטה פוגמת בה על רקע החשש מפני אפשרות ממשית למשוא פנים (ראו משכבר הימים: בג"ץ 3/58 ברמן נ' שר הפנים, פ"ד יב 1493,1511 (1958).  ראו עוד: בג"ץ 701/81 מלאך נ' יושב ראש הוועדה המחוזית לתכנון ולבניה, ירושלים, פ"ד לו(3) 1 (1982); בג"ץ 12220-02-26 תמיר נ' השר לשירותי דת, פסקה 27 [נבו] (9.3.2026).  כן ראו: ברק-ארז, כרך א, בעמ' 548-546).  בנסיבות העניין, הצטברות של מעורבים רבים כל כך בעלי עמדה מוצקה ביחס לסגירת גל"צ היא בהחלט יוצאת דופן.  דומה שיפה לכאן המטפורה "כרוניקה של מוות ידוע מראש".
12. אוסיף ואומר כי החסר בתשתית העובדתית שעליה התבססה ההחלטה הוא, מנקודת מבטי, ליקוי חמור במיוחד בנסיבות העניין.  אכן, תשתית עובדתית היא תמיד יסוד מוסד לקבלתה של החלטה ראויה.  אולם, דווקא כאשר העוסקים במלאכה הגיעו מתוך נקודת מוצא של הסתייגות מפעילות התחנה - שכאמור אף עולה כדי משוא פנים של ממש - בדיקת העובדות לאשורן היא בעלת חשיבות מיוחדת.  הדיון כולו, גם בפנינו, התקיים תחת צל הטענות שגל"צ מאופיינת בשידורים מוטים מבחינה פוליטית ועוינים לחיילי צה"ל.  אולם, הבסיס העובדתי לכך לא הונח כלל ועיקר.  למותר לציין כי הפניה אנקדוטלית לשידורים או לתכנים מסוימים שעוררו תרעומת או קושי אינה מהווה תחליף לבחינה מקיפה ושיטתית של השידורים ככל שזהו מקור הקושי.  יש להניח כי לאורך עשרות שנים של שידורים ידעה תחנת גל"צ רגעים יפים יותר ופחות.  דוגמאות יש מכאן ומכאן, ולא הן המכריעות.  שאלת תוכנם של השידורים והערכתם לשבט או לחסד אינה עומדת בפנינו כלל.  אין בידי לקבל לא את ההערכה השלילית של הממשלה ביחס לשידורים ואף לא את דברי ההלל להם מצד העותרים.  מה שנדרש בהקשרים מסוג זה הוא בחינה של הדברים באופן סדור ושיטתי, להבדיל מאשר באופן אנקדוטלי ומקוטע.  מנקודת מבטי די לי לקבוע כי הנחת התשתית העובדתית שביסוד ההחלטה הייתה לקויה.
13. התשתית העובדתית הייתה בעלת חשיבות לא רק להחלטה בעניין הסגירה של גל"צ כשלעצמה, אלא גם לבחינת השלכותיה של ההחלטה בעניין על שוק התקשורת בכללותו ועל הקצאת התדרים בו.  אף בדיקה זו לקתה בחסר.  בהקשר זה יש להוסיף כי היועצת המשפטית לממשלה הדגישה בטיעוניה כי סגירת גל"צ אינה עומדת לבדה, אלא שזורה במסכת של פעולות מקבילות נוספות שיש בהן כדי להשפיע לרעה על התקשורת החופשית בישראל - כל אחת לחוד ולא כל שכן בהצטברן יחד.  כחברי השופט כשר, אינני שותפה לעמדתה שהשלכות אלה היו צריכות להיבחן בגדרה של סוגיית הסמכות.  לצד זאת, יש לדברים חשיבות רבה בכל הנוגע להקפדה הנדרשת על אופן קבלת ההחלטה.
14. עוד אציין כי במסגרת ההתדיינות נשמעה טענה לפיה הוועדה המייעצת הוקמה מבלי שהייתה חובה לעשות כן, ולפיכך אין לדקדק בבחינת דרכי פעולתה. בנסיבות העניין אין בידי לקבל טענה זו.  לעתים, אפשר להקל בכל הנוגע להליך שאין חובה לקיימו, אך לא כאשר הדברים אמורים בעקרונות יסוד של המשפט המינהלי כדוגמת האיסור על משוא פנים.  הדברים מקבלים משנה תוקף כאשר המלצתה של הוועדה המייעצת פועלת כטעם נוסף התומך בהחלטה שהתקבלה, בניגוד להמלצותיה של ועדה קודמת שמונתה על-ידי אותה ממשלה (ראו גם: ברק-ארז, כרך א, בעמ' 317).
15. בסופו של דבר יש לחזור ולומר את המובן מאליו: אין תשובה משפטית נכונה לשאלה האם שידורי גל"צ צריכים להימשך אם לאו.  לצד זאת, יש תשובה משפטית ברורה לשאלה האם החלטה כזו יכולה להתקבל משיקולים פוליטיים ובהליך מוטה מראש.  התשובה היא לא.