השופטת דפנה ברק-ארז:
- החלטה המונחית על-ידי שיקולים זרים אינה יכולה לעמוד. זהו אחד היסודות הראשונים של המשפט המינהלי הישראלי, מראשית ימיה של המדינה, והוא משמש תנאי חשוב לאמון שחייב לשרור בין האזרחים לבין השלטון. כפי שהראה חברי השופט י' כשר, ההחלטה מושא העתירה בעניין סגירתה של תחנת הרדיו גלי צה"ל (להלן: גל"צ) הייתה נגועה בפגם שורשי זה, ולכן אינה יכולה לעמוד. בנסיבות העניין, השיקול הזר הוא אף בעל אופי בעייתי במיוחד: בהתאם לדבריהם של מקדמי ההחלטה עצמם, זו התבססה במוצהר על העדפתה של עמדה פוליטית מסוימת ועל הרצון לצמצם את ביטויה של עמדה אחרת בשידור הציבורי. זהו המכנה המשותף לפסק דינם של חבריי השופטים כשר ו-א' שטיין, ואף אני מסכימה לו.
- לצד זאת, מחמת חשיבותם של הנושאים העומדים על הפרק וכן בשים לב להבדלי גישות העולים מפסקי דינם של חבריי ביחס לטענות נוספות שהועלו מטעם העותרים, אדרש אף אני בקצרה למספר היבטים עקרוניים נוספים של הדיון.
- אפתח אף אני בכך שאדגיש, כמו חבריי, כי משמעות החלטתנו אינה שקיומה של תחנת גל"צ היא מצב דברים הכרחי שאינו ניתן לשינוי. כפי שציין חברי השופט כשר, המחלוקת באשר לפעילותה של גל"צ, על רקע השילוב המורכב בין שידורי אקטואליה לפעילות צבאית, אינה חדשה, ובמרוצת השנים הובעו עמדות שונות בנושא. אין צריך לומר שדעתנו האישית בנושא כלל אינה רלוונטית. טענת העותרים שלגל"צ הייתה תרומה חשובה לשידור הציבורי בישראל לאורך שנים אינה סותרת את האפשרות שתתקבל החלטה על סגירתה. כמו כן, אין לזהות בין ההכרה בחשיבותו של השידור הציבורי לבין שאלת העתיד של גל"צ. עמדתי בכל הנוגע לתרומתו ולחשיבותו של השידור הציבורי שונה בתכלית מזו של חברי השופט שטיין (ראו: פסק דיני בבג"ץ 2996/17 ארגון העיתונאים בישראל - הסתדרות העובדים הכללית החדשה נ' ראש הממשלה [נבו] (23.1.2019)). אולם, כאמור, זוהי שאלה נפרדת והיא אינה מונחת כאן לפתחנו. כן אוסיף כי אף לשיטתי הסוגיה של המשך פעילותה של תחנת גל"צ, עם כל חשיבותה, אינה עולה כדי הסדר ראשוני. חקיקה בנושא הייתה עשויה להיות רצויה, אך היא אינה בבחינת הכרח.
- מה נותר אפוא? בנושאים רבים הדעות חלוקות בציבוריות הישראלית. דווקא משום כך, נדרשות כלל ההחלטות השלטוניות להתקבל במתכונת שעומדת בכללי יסוד של הגינות, ובכלל זה היעדרם של שיקולים זרים, כמו גם הקפדה על הליך קבלת החלטה שאינו נגוע במשוא פנים.
- במובנים רבים, עילת השיקולים הזרים היא מן העילות "הבסיסיות" ביותר של המשפט המינהלי. לא בכדי הפנה חברי השופט כשר לאחד מפסקי הדין המכוננים של בית המשפט העליון בשנותיו הראשונות - בג"ץ 98/54 לזרוביץ נ' המפקח על המזונות, ירושלים, פ"ד י 40 (1956). כפי שציין חברי, השימוש בעילת השיקולים הזרים אינו שכיח במיוחד בעיקר משום שבמקרים רבים דרכם של אנשים להסתיר דברים שבלב שעשויים להסגיר שיקולים זרים. המקרה שבפנינו הוא חריג אף במובן זה שהשרים אשר קידמו את היוזמה לסגירת גל"צ לא ביקשו להסתיר את שיקוליהם הזרים בקבלת ההחלטה. אדרבה, במובנים רבים ניתן היה להתרשם כי הם התגאו בשיקולים אלה וביקשו להנכיח אותם. אכן, בגדרי ההתדיינות כאן נעשה ניסיון שלאחר מעשה להמעיט בערכן של ההתבטאויות שהושמעו ברוח זו, תוך הדגשת טעמים אחרים שעמדו לכאורה גם הם ביסוד ההחלטה. דא עקא, לא ניתן להעלים דברים שנכתבו שחור על גבי לבן.
- ומהו השיקול הזר במקרה זה? המענה לשאלה זו מוסיף משנה חומרה לדיון. לעתים, השיקול הזר שביסוד ההחלטה אינו פסול מעיקרו, אך נחשב זר במובן זה שהוא בלתי רלוונטי וחורג מגדר השיקולים הענייניים שמקבל ההחלטה הופקד עליהם. אין זה המקרה שבפנינו. ענייננו ממוקד בשיקולים זרים שהם פסולים מטבעם כאשר מדובר בקבלת ההחלטות על-ידי רשויות השלטון, בבחינת "רע כשלעצמו" (mala in se). בנסיבות העניין, סגירתו של כלי תקשורת ציבורי אך בשל כך שלפי תפיסתו של בעל הסמכות זה "תומך" בעמדה פוליטית שונה משלו - היא צנזורה דה-פקטו והשתקה של קולות המנוגדים לעמדת השלטון. מובן כי מדובר בשיקול פסול מעיקרו בקבלת החלטות שיש להן השלכה ישירה על חופש הביטוי במדינה.
- בהלכה הפסוקה נדונו לאורך השנים מבחנים שונים להוכחת הפגם של שיקולים זרים, כאשר העיקריים שבהם ידועים כמבחן המטרה הדומיננטית ומבחן ההשפעה הממשית (ראו: דפנה ברק-ארז משפט מינהלי כרך ב 668-667 (2010) (להלן: ברק-ארז)). בהקשר זה ניתן להזכיר כי יש הגורסים שטיבו של השיקול הזר עשוי להשליך אף על המבחן המתאים ליישום. עמדה זו הביע בעבר השופט מ' חשין באמרו:
"השיקולים הפסולים למיניהם אין משקל פסלותם שווה: יש מהם שפסלותם היא פסלות-בעליל - פסלות מסנוורת - וראויים הם להוקעה בכל לשון (למשל: הפליה מטעמים פוליטיים או מטעמי גזע) ויש מהם שפסלותם היא פסלות אך אין הם צבועים בצבעים עזים. על סוג השיקולים הראשון נחיל מבחן אחד ואילו בסוג השיקולים האחר נספק עצמנו במבחן אחר" (בג"ץ 706/94 רונן נ' שר החינוך והתרבות פ"ד נג(5) 389,421 (1999)).