את כל אלה ניתן היה לתרגם לבחינה על בסיס נתוני אמת.
מדרך זו החליטו התובעים שכנגד לסטות. אולי חששו לחשוף את נתוני הפעילות שלהם במסגרת ההליך, בשים לב לעובדה כי הם מתחרים עם חברת מקס סטוק. אולי עמד בבסיס החלטתם טעם אחר. כך או כך, לא הוגשו במסגרת ההליך דוחות מהם ניתן יהיה ללמוד מה היו הרווחים בפועל, בשנים שחלפו מאז בוטלו הזיכיונות.
המומחה ד"ר מופקדי הסביר את מתודת העבודה שלו, אבל זו אינה עולה בקנה אחד עם פסיקתו של בית המשפט העליון בעניין אנגלו-סכסון, עליה עמדתי לעיל (ראו לעיל בפסקה 110). אומנם באותה הפרשה נכון היה בית המשפט לפסוק פיצוי בכל זאת, אך באותו המקרה הועמדה ההלכה על מכונה, ועל צד המבקש לסטות ממנה להסביר הדבר ולהצדיקו. עוד נמצא שם עוגן שאפשר את ביצוע האומדן. כזה לא הוצג לפניי ביחס לסניף בשדרות.
על הפרק לא עומדים רק דקדוקי עניות תחשיביים-כלכליים. שעה שפעילות הרשת נמשכת, יש חשיבות לעמוד על נתוני האמת כדי לראות את מפת הנזקים הלכה למעשה. המשך הפעילות הכלכלית משקף את נטל הקטנת הנזק המוטל על התובעים שכנגד (ראו לעיל בפסקה 96). במקרים האופטימיים הפעילות החדשה יכולה להיות כל כך מוצלחת עד שהיא תעלים כלל את הנזק. במקרים האופטימיים פחות תמונת הדברים היא שונה, ועדיין יש מקום לעמוד עליה כדי לגזור ממנה את הפיצוי המגיע הלכה למעשה. הדברים הם מובהקים בענייננו שעה שהסניף בשדרות פעיל עד היום, והרשת בכללותה רואה ברכה בעמלה ואף התרחבה לסניפים נוספים. התובעים שכנגד טוענים כי סניף שדרות הוא הפסדי, אך כזאת לא בוסס על ידם.
- במהלך חקירתו הנגדית של מר שמשון הציע בא כוח התובעים שכנגד את האפשרות כי ימסור את הדוחות הכספיים שנמצאים אצלו, במענה לשאלת בא כוח חברת מקס האם הסניפים בבת-ים ובשדרות רווחיים.
אלא שכזאת לא ניתן היה לעשות בדרך האמורה בשלב החקירה הנגדית. היה על התובעים שכנגד להגיש בקשה להוספת ראיות חדשות, תוך ציון הנימוקים מדוע ראיות אלה לא הוגשו עד כה, ובצירוף תצהיר כדין. קבלתן של ראיות שכאלה בשלב כה מתקדם, כשניתן היה להגישן קודם לכן, כלל אינה מובנת מאליה. היא מצריכה התחשבות בשלב בו מצוי ההליך, באופי הראיה, בקיומו של הסבר לאי הגשתה קודם לכן, בתרומתה לגילוי האמת, ביכולתה למנוע עיוות דין, בהתחשבות בזכויותיו ובאינטרסים של הצד שכנגד ועוד (ראו הדיון ברע"א 9114/16 טיסונה נ' כהן (פורסם במאגרים; 2017; בפסקאות 22-21)).