ומכאן - לגופם של דברים.
- השאלה העומדת במוקד התביעה נגד הדירקטורים היא האם התרשלו. כזכור, בית משפט קמא דחה את התביעה בהתבסס על מספר נימוקים עיקריים: ראשית, נקבע כי האחריות למצבה של החברה מוטל על בעלי המניות אשר לא מילאו חובתם להחלפת הדירקטוריון משעה שהתברר כי הדירקטורים אינם כשירים לביצוע תפקידם. שנית, בית משפט קמא לא מצא הצדקה לחשד מצד הדירקטורים להתנהלות לא תקינה של פינקוביץ או לצורך במעקב אחר מעשיו. שלישית, נקבע כי משהיועצים המקצועיים לא התריעו בפני הדירקטורים על מצב החברה, אין להטיל אחריות על הדירקטורים שלא עוררו שאלות כלפי השקעת הכספים בחברה הבת. אבחן קביעות אלה - אם כי לא על פי סדרן - להלן.
חובת הזהירות של דירקטורים
- הבסיס לדיוננו הוא היקפה ותוכנה של חובת הזהירות המוטלת על נושאי משרה בתאגיד, ובכלל זה, על חברי דירקטוריון החברה. הלכה היא, כי חובת זהירות של דירקטור כלפי החברה מטילה על הדירקטור את החובה לנקוט באמצעי זהירות סבירים כדי למנוע נזק לחברה. המבחן הקובע לעניין זה הוא מבחנו של הדירקטור הסביר (בשונה ממבחן "האדם הסביר"), במובן זה שכהונה כדירקטור מחייבת עמידה בתקן מיומנות תובעני של ניהול כמשלח-יד מקצועי. במילים אחרות, על כל דירקטור לנקוט בכל אותם אמצעי זהירות שדירקטור סביר היה נוקט בנסיבות העניין (ע"א 610/94 בוכבינדר נ' כונס הנכסים הרשמי בתפקידו כמפרק בנק צפון אמריקה, פ"ד נז(4) 289, 310 (2003) (להלן: עניין בנק צפון אמריקה). חובה זו מעוגנת גם בסעיף 253 לחוק החברות הקובע כי:
"נושא משרה יפעל ברמת מיומנות שבה היה פועל נושא משרה סביר, באותה עמדה ובאותן נסיבות, ובכלל זה ינקוט, בשים לב לנסיבות הענין, אמצעים סבירים לקבלת מידע הנוגע לכדאיות העסקית של פעולה המובאת לאישורו או של פעולה הנעשית על ידיו בתוקף תפקידו, ולקבלת כל מידע אחר שיש לו חשיבות לענין פעולות כאמור".
סעיף זה דורש, למעשה, מנושא משרה בחברה לעמוד בשתי דרישות עיקריות - הראשונה היא לנקוט באמצעים סבירים לקבלת מידע הנוגע לכדאיות של פעולה המובאת לאישורו וכל מידע אחר שיש לו חשיבות לעניין זה, והשנייה היא שתתקיים בו מידה נאותה של מיומנות וכישורים. אומר כבר עתה, כי אף מבלי להידרש לשאלה האם עצם ההחלטה על העברת הכספים מהחברה לחברה הבת בענייננו הייתה סבירה, נראה כי רוב חברי הדירקטוריון הפרו את חובת הזהירות המוטלת עליהם, ולא עמדו בשתי הדרישות המעוגנות בסעיף 253 לחוק החברות - "דרישות המיומנות" ו"דרישת היידוע".
- כאמור, חלק ניכר מטענות ההגנה של הדירקטורים הוקדש לסבירות תוכן ההחלטה על העברת הכספים המאסיבית מהחברה לחברה הבת. נטען, כי המדובר בהשקעה לגיטימית שנועדה לממש ולהגשים את מטרות החברה על-ידי קיום המפעל אשר סיפק תעסוקה לחלק מהחוסים בכפר. לכל היותר, כך נטען, המדובר בהחלטה שנבעה מטעות בשיקול דעת עסקי, ומשכך נהנית מהגנת "כלל שיקול הדעת העסקי".
ואמנם, כלל שיקול הדעת העסקי, המעוגן בשיטות משפט רבות, מעניק הגנה לחברי דירקטוריון מפני ביקורת שיפוטית על תוכן החלטה שהתקבלה, ולמעשה מנחה את בית המשפט שלא להתערב בשיקול הדעת של נושאי המשרה בחברה, אפילו אם היה מוטעה, כל עוד מתקיימים מספר תנאים מקדימים. כלל זה נשען על התפיסה לפיה למערכת המשפט אין יתרון מוסדי בכל הנוגע להערכת סיכונים עסקיים, שהם חלק אינטגרלי מקבלת ההחלטות בשדה העסקי, המבוסס במידה רבה על התמודדות עם אי-ודאות. עם זאת, החסינות שכלל זה מקנה להחלטה העסקית אינה מוחלטת, ובניגוד לאי-ההתערבות בתוכן ההחלטה, בכל הנוגע לתהליך קבלת ההחלטות על-ידי נושאי המשרה בחברה, הדין מציב סטנדרטים ברורים וקובע מהם אמצעי הזהירות התהליכיים בהם עליהם לנקוט.
- נוכח האמור, לא מצאתי לדון, בשלב זה, בשאלה האם ההחלטה על העברת הכספים מהחברה לחברה הבת הייתה בגדר החלטה על השקעה לגיטימית שנועדה למימוש מטרות החברה, או שמא המדובר בהחלטה שאינה סבירה מבחינה עסקית. זאת, אף מבלי להכריע בשאלה האם כלל שיקול הדעת העסקי אומץ בשיטת המשפט הישראלית ובאיזה אופן (רבים הביעו עמדתם כי הכלל אומץ הלכה למעשה בפסיקת בתי המשפט הישראליים כסטנדרט הביקורת לבחינת החלטות של דירקטוריונים, אך הדיון ביחס בין כלל זה לבין סעיף 253 לחוק החברות טרם לובן בפסיקה; ראו: יורם דנציגר ועמרי רחום-טוויג "עלייתו של שיקול הדעת העסקי ונפילתה של חובת הזהירות של דירקטורים" ספר יוסף גרוס 23, 37 - 43 (תשע"ה); עמיר ליכט "שם הוורד: אמצעי זהירות ושיקול-דעת עסקי של נושא-משרה" משפט ועסקים יט 475 (התשע"ה) (להלן: ליכט)).
- נוכח האמור, השאלה הראשונה אותה יש לבחון היא, האם הדירקטורים הפרו את חובות הזהירות המוטלות עליהם מכוח סעיף 253 לחוק החברות. חובות אלה, כאמור, הן תהליכיות-פרוצדורליות באופיין, ואינן נוגעות לתוכן ההחלטות שקיבל הדירקטוריון, אלא לתהליך קבלת ההחלטה, או ליתר דיוק - להיעדרו.
כאמור, בית משפט קמא היה נחרץ מאוד בקביעותיו באשר לחוסר התפקוד של הדירקטוריון ונבצרותו בתקופה הרלוונטית לתביעה. כך למשל, נקבע כי: