- בדומה, לא מצאתי כי גילם המתקדם של הדירקטורים מעיד לכשעצמו על אי-כשירות או על "נבצרות" באופן אוטומטי. כידוע, ירידה במיומנויות אלה ואחרות הנלווית, לעיתים, לתהליכי הזדקנות, היא עניין סובייקטיבי. לא ניתן לקבוע באופן כוללני כי כל אדם שהגיע לגבורות אינו כשיר לכהן כנושא משרה בתאגיד מבלי לחטוא בגילנות (Ageism). הדירקטורים לא הוכיחו כי גילם המתקדם הוביל לירידה במיומנות זו או אחרת שלהם, לא פירטו באיזה אופן גילם המתקדם מנע מהם למלא את חובותיהם כדירקטורים ולא הביאו ראיות לכך. אמנם, נטען כי ככלל הדירקטורים היו מבוגרים ואף בית משפט הדגיש טענה זו ונראה שייחס לה משמעות, אך אני סבור כי מתן פטור גורף מאחריות נזיקית לנושאי משרה בתאגיד הנובע אך ורק מגילם המבוגר אינו ראוי ואינו רצוי. משכך, לא מצאתי כי שהותם בחו"ל של גוטוין והורן או גילם המתקדם של יתר הדירקטורים מובילים למסקנה כי "נבצר" מהם לבצע את תפקידם בנסיבות שבהן גם לא היו מסוגלים להודיע על השינוי בתנאי כשירותם לכהן כדירקטורים לחברה.
- יוצא מן הכלל, בהקשר זה, הוא שרון, אשר לגביו קבע בית משפט קמא, תוך הפניה לדו"ח בילו, כי נכח בישיבות רק עד שנת 2000, ולאחר מכן נעדר בשל מחלה ופגיעה בתפקודו. יצוין עוד כי בסיכומים שהוגשו מטעם עזבונו של שרון, נטען כי לאחר שחלה באוקטובר 2000, פרש מכל תפקידיו בכפר. יתר הדירקטורים לא טענו כי הודיעו לחברה על שינוי בנסיבותיהם או על פרישה מתפקידיהם, וזאת, כאמור, ללא הצדקה ותוך הפרה של חובותיהם כלפי החברה. משכך, נראה כי למעט שרון, אשר לפחות לגבי חלק מהתקופה (החל מחודש אוקטובר 2000) הודיע על פרישה מתפקידיו ועל היעדר כשירות, יתר הדירקטורים לא מילאו את חובת המיומנות ואת תנאי הכשירות, והפרו את חובתם להודיע על כך לחברה בעת הרלוונטית.
דרישת היידוע – החובה לקבלת מידע
- כאמור, סעיף 253 לחוק החברות קובע כי על דירקטור לנקוט "אמצעים סבירים לקבלת מידע הנוגע לכדאיות העסקית של פעולה המובאת לאישורו ... ולקבלת כל מידע אחר שיש לו חשיבות לענין פעולות כאמור". קביעת בית משפט קמא לפיה הדירקטוריון כלל לא תפקד בתקופה הרלוונטית לתביעה מייתרת, לכאורה, את הדיון בשאלה האם בידי הדירקטורים היה מידע מספק כדי לאשר את העברת הכספים מהחברה לחברה הבת. ברור כי הקביעות לפיהן הדירקטוריון היה בלתי כשיר למלא את תפקידו מובילות למסקנה לפיה הדירקטורים לא קיבלו ובוודאי שלא דרשו את מלוא המידע הרלוונטי לצורך אישור הפעולות.
- ואולם, בית משפט קמא לא הסתפק בקביעה כי הדירקטוריון לא תפקד הלכה למעשה, אלא הוסיף וקבע כי יש לדחות את התביעה גם לגופה, שכן הדירקטורים לא התרשלו בפיקוחם על מעשיו של פינקוביץ. בין היתר, בית משפט קמא לא מצא "סיבה שהייתה מצדיקה חשד כי התנהלותו של פינקוביץ אינה תקינה" וכן קבע כי הסתמכותם של הדירקטורים על היועצים החיצוניים והמומחים אשר לא התריעו בפניהם על סיכונים בעסקאות או על מצבה של החברה פוטרת אותם מאחריות: "מהראיות עלה במפורש כי עמדו לרשות החברה יועץ משפטי, רואה חשבון וכן יועצים נוספים וכל עוד אלה לא התריעו בפני הדירקטורים אודות מצב החברה מדוע היה על הדירקטורים לפנות ולחפש תשובות לשאלות שלא התעוררו?" (פסקה 180 לפסק הדין קמא. ההדגשה הוספה, צ.ז.). נוכח קביעות אלה, אשר במידה מסוימת סותרות את הקביעה הראשית של בית משפט קמא בדבר "נבצרות הדירקטוריון", אדרש בקצרה גם למהות החובה לקבלת מידע, ולשאלה האם אמנם הדירקטורים מילאו חובה זו כראוי.
- מלשון סעיף 253 לחוק החברות ומפסיקת בתי המשפט עולה כי הדרישה לקבל מידע מלא צריכה אמנם להיות מציאותית וסבירה בהתאם לנסיבות העניין, אך על המידע להיות מהותי ונוגע באופן ישיר לכדאיות העסקית של הפעולה הטעונה אישור; כי הדירקטוריון צריך לבחון חלופות לפעולה המוצעת; וכי איסוף המידע צריך להיעשות באופן רציונאלי (על קריטריונים אלה כעומדים בבסיס החובה לאיסוף מידע בשיטות משפט זרות אך גם במשפט הישראלי – ראו ליכט, עמ' 510-497, 524-518, וההפניות שם). מכל מקום, ברור כי טרם קבלת החלטה או אישור פעולה, ועוד קודם לדרישת המידע הרלוונטי, על הדירקטורים להיות מודעים לטיב ההחלטה או הפעולה הנדונות: