הנזק והקשר הסיבתי
- כדי לקבוע האם נגרם לחברה נזק והאם קיים קשר סיבתי בין התרשלות הדירקטורים לבין הנזק - ככל שנגרם, עלינו, בשלב זה, לקיים דיון בשאלה האם ההחלטה על העברת הכספים לחברה הבת בשנים הרלוונטיות לתביעה הועילה לחברה או הזיקה לה. שאלה זו עוסקת בתוכן ההחלטה שהתקבלה על-ידי הדירקטוריון ובסבירותה, בשונה מאופן ותהליך קבלת ההחלטה, בהם עסקנו לעיל.
בית משפט קמא הכריע כי ההחלטות על העברת הכספים לחברה הבת בין השנים 2002-2000 גרמו נזק לחברה וכי לא הייתה להן הצדקה:
"ככל שהעברה זו לא הביאה ל'שגשוג' החברה הבת ... ניתן היה לומר כי מדובר בשיקול דעת מוטעה של פינקוביץ ... ואולם משנת 2000 ואילך, לא הייתה כל הצדקה להמשך פעילות המפעל 'היצרני', וגם לאור מספר החוסים שהועסקו בו (פחות מ-10% מהחוסים בכפר), הוא לא הצדיק את המשך קיומו למטרה לה נועד מלכתחילה. לבטח לא היה מקום להמשיך להזרים לחברה הבת כספים, משל היה 'בור חסר תחתית'. המשך הזרמת הכספים - כאשר פינקוביץ מודע למצב הכלכלי החמור של החברה הבת ולחוסר התכלית שבהשקעת הכספים - מהווה הפרת חובת אמונים וגרם לפגיעה המהותית בחברה" (בפסקה 154 לפסק הדין קמא).
ביחס לקביעה זו טוענים הדירקטורים, כי בית משפט קמא שגה, וכי אין לראות בהעברת הכספים מהחברה לחברה הבת "נזק", אלא השקעה כספית שנועדה לממש את מטרות החברה ולתת פתרון תעסוקתי לחוסים בכפר. כן נטען, כי גם בהינתן שחלק מההשקעה במפעל בשנים האחרונות לא היה מוצדק או סביר, הרי שהתובעים הם אלו שהיו צריכים להוכיח מהי העלות הסבירה של הפעלת המפעל, ומהו שיעור התמיכה הסביר של החברה בו. משלא עשו כן, כך נטען, לא ניתן לקבוע מהו הנזק שנגרם לחברה.
- אין בידי לקבל טענות אלה. משעה שהגעתי לכלל מסקנה כי הדירקטורים הפרו את חובת הזהירות התהליכית כלפי החברה, והפעולות אושרו מבלי שהדירקטורים היו מיודעים באופן מלא לגביהן ומבלי שנחשפו למידע המלא והרלוונטי לצורך קבלת ההחלטות האמורות, הנטל להוכיח כי תוכן ההחלטות הנדונות היה סביר וכי החלטות אלה לא הסבו לחברה נזק, עובר לכתפי הדירקטורים עצמם (השוו: ע"א 3136/14 כבירי ואח' נ' אי.די.בי חברה לפיתוח בע"מ, בפסקאות 46 ו-56 (28.1.2016); תנ"ג (ת"א) 13663-03-14 ניומן נ' פיננסיטק בע"מ, בפסקאות 62-59 (24.5.2015)). זהו גם האופן בו פועל כלל שיקול הדעת העסקי בשיטות משפט אחרות:
"מידת הצלחתו של התובע בשלב הפרוצדורלי קובעת את ההיבט המהותי של רמת הביקורת השיפוטית שיפעיל בית-המשפט. העמידה בנטל נדרשת בכל תביעה נגד הדירקטור בטענה להפרה של חובת נאמנות, ואם התובע לא עמד בנטל, חזקת שיקול הדעת העסקי חוסמת כל תביעה נגד הדירקטור, למעט מקרים יוצאי-דופן במיוחד. לעומת זאת, אם התובע עמד בנטל והפריך את חזקת שיקול-הדעת העסקי, מתאפשרת תביעה בגין הפרה של חובת תום-הלב, חובת הזהירות או חובת האמון, לפי העניין, וסטנדרט הביקורת השיפוטית עולה לרמה הגבוהה של בדיקת ההגינות המוחלטת (entire fairness) של הפעולה או של העסקה כלפי החברה ובעלי מניותיה. במקרה זה מוטל על הדירקטור הנטל להוכיח את ההגינות המוחלטת של העסקה, לרבות ניהול הליך הוגן והשגת המחיר הטוב ביותר שהחברה יכלה להשיג בנסיבות העסקה" (שרון חנס "כלל שיקול-הדעת העסקי" עיוני משפט לא 313, 325 (התשס"ט); ההדגשות הוספו, צ.ז.).
- העברת הנטל להוכחת העדרו של נזק או של קשר סיבתי לדירקטורים אשר הפרו את חובת הזהירות התהליכית המוטלת עליהם, סוטה אמנם מ"משטר הנטלים" הרגיל בהוכחת תביעת רשלנות, אך היא משלבת ומיישבת בין חובת הזהירות התהליכית לבין חובת הזהירות המהותית המוטלות על דירקטורים בחברה. לפי האפשרות האחרת, של "משטר הנטלים" הרגיל בתביעת רשלנות, כל אחת מהחובות - התהליכית והמהותית - הייתה עומדת על רגליה שלה, ונבחנת באופן מלא ונפרד. להשקפתי, האפשרות הראשונה עדיפה, וזאת, בין היתר, בשל הבעייתיות הכרוכה בהפעלת ביקורת שיפוטית על תוכן החלטות הדירקטוריון, כמפורט לעיל.
- יתר על כן, העברת הנטל לדירקטורים במקרה הנדון, ובמקרים אחרים בהם התובע הוכיח כי חובת הזהירות התהליכית הופרה על-ידי הדירקטורים, עולה בקנה אחד עם עקרונות דומים שהותוו בדיני הנזיקין בהקשרים אחרים. כך למשל, בתביעת נזיקין נגד נתבע שיצר בהתרשלותו עמימות ראייתית בנוגע לאחד מרכיבי התביעה, עשוי בית המשפט להניח לגבי אותו רכיב הנחה המיטיבה עם התובע ולהטיל על הנתבע את הנטל לסתור הנחה זו. "חזקת הנזק הראייתי" יכולה לקום הן כאשר המעשה שחולל את הנזק הראייתי נפרד מהמעשה שלפי הנטען גרם לנזק הישיר (למשל הימנעות מתיעוד רפואי), והן כאשר הנזק הראייתי מוטמע בתוך המעשה או המחדל הרשלני שלפי הנטען גרם לנזק הישיר. בסוג המקרים השני, ההתנהגות העוולתית היא אחת, אך היא זו שגרמה הן לנזק הראייתי והן לנזק הישיר. הנזק הראייתי מתבטא בחוסר יכולת להוכיח את הקשר הסיבתי בין התרשלותו המוכחת של הנתבע לבין הנזק הישיר - למשל כאשר רופא נמנע מלבצע בדיקה, ובדיעבד לא ניתן לקבוע אם ביצוע הבדיקה היה מציל את החולה. במקרה כזה, קיימת הצדקה להעברת הנטל לכתפי הנתבע על-מנת שיוכיח, נוכח העמימות הראייתית שנוצרה בשל מחדלו או מעשיו, כי אותו מחדל או מעשה לא גרמו לנזק הישיר (ע"א 9328/02 מאיר נ' לאור פ"ד נח(5) 54, 65-64 (2004); גיא שני "הנזק הראייתי ו'עונשו': בשבחי מעבר מהמודל הקיים של העברת הנטל למודלים של מידתיות ואינדיקטיביות" משפטים מא 315, 321, 335-333 (התשע"א)).
באופן דומה, גם בענייננו, התובעים הוכיחו כי הדירקטורים אישרו את העברת הכספים לחברה הבת ללא הליך תקין, ובכלל זה - כי הדירקטורים לא היו מיודעים על אודות היקף העברות הכספים לחברה הבת, כי ישיבות דירקטוריון לא התקיימו כסדרן, כי לא נרשמו פרוטוקולים המוכיחים מהם השיקולים שהובאו בחשבון טרם אישור הפעולות, וכי לא נאסף מידע רלוונטי ומספק ביחס לפעולות הנדונות. בנסיבות אלה, האופן הרשלני בו פעלו הדירקטורים הוא גם שיצר את העמימות הראייתית, ואת הקושי לקבוע כיצד היו מתקבלות החלטות לו היה הדירקטוריון מקיים הליך תקין ומיודע. בנוסף, ברור כי נוכח הפרת חובת הזהירות התהליכית המוטלת עליהם, מתערערת ההנחה לפיה הדירקטורים פעלו באופן סביר וכי תוכן החלטותיהם לא הסב נזק לחברה, וגם משום כך ראוי להעביר לכתפיהם את נטל ההוכחה כי חרף הכשלים הפרוצדורליים, ההחלטות על העברת הכספים לחברה הבת לא הסבה נזק לחברה.
- ואולם, הדירקטורים לא הציגו חוות דעת כלכלית המוכיחה כי ההחלטות להעביר כספים בהיקף הנטען מהחברה לחברה הבת בשנים הרלוונטיות לתביעה היו סבירות, ואף לא הציגו ניתוח כלכלי לפיו לפחות חלק מהעברות אלה היו לגיטימיות ומוצדקות. כמו כן, בית משפט קמא קבע כי לא הובאה כל ראיה המתייחסת לשימוש שנעשה בכספים שהועברו לחברה הבת (פסקה 154 לפסק הדין קמא). אין אפוא בפנינו נתונים מספקים כדי לבחון את תוכן ההחלטות על העברות הכספים לחברה הבת ואת סבירות החלטות אלה. על כן, לטעמי, יש לקבוע כי הדירקטורים לא הרימו את הנטל שהועבר לכתפיהם להוכיח כי החלטותיהם להעברת הכספים לחברה הבת, שהתקבלו תוך הפרת חובת הזהירות התהליכית כלפי החברה, היו סבירות ולא גרמו נזק לחברה. הטענות לפיהן יש לראות בהעברת הכספים השקעה לגיטימית בחברה הבת נטענו בעלמא וללא ביסוס המעוגן בראיות או בחוות דעת מקצועיות.
- בנסיבות אלה יש לקבוע, כי טענת התובעים באשר לגובה הנזק שנגרם לחברה כתוצאה מהעברות הכספים לחברה הבת לא נסתרה (חישוב הנזק מופיע בסעיף 19 להודעת הערעור של התובעים ומסתמך על האמור בחוות-דעתו של רו"ח בילו אשר, כנטען, סיכם את הנתונים המופיעים בדו"חות הכספיים של החברה ושל החברה הבת). כזכור, הן הדירקטורים והן חברת הביטוח טענו, כי יש לראות בהעברות הכספים הנזכרות השקעה לגיטימית אשר לא צלחה בסופו של דבר, אך לא מצאתי בין טענות הדירקטורים או הנתבעים האחרים טענה הכופרת בגובה הסכומים שהועברו מהחברה לחברה הבת (ראו למשל סעיף 56 לסיכומי חברת הביטוח בבית משפט קמא). משכך, ונוכח קביעתי לפיה הדירקטורים לא הרימו את הנטל המוטל לפתחם להוכיח כי לא גרמו נזק ברשלנותם, או כי הנזק שנגרם פחות מהנזק הנטען על-ידי התובעים, יש לקבל את גרסת התובעים באשר לגובה הנזק.
לכך יש להוסיף כי בית משפט קמא אף קבע באופן מפורש, כי לפחות החל משנת 2000 לא הייתה כל הצדקה להמשך פעילות המפעל, וכי המשך הזרמת הכספים בשנים אלה מהחברה לחברה הבת גרם לפגיעה מהותית בחברה. מכאן, שגם אם נאמץ את גבולות הגזרה ששרטט בית משפט קמא באשר לשנים בהן העברת הכספים לחברה הבת גרמה נזק לחברה (2002-2000), המדובר בסכום הגבוה מסכום התביעה, שהועמד על 12,000,000 ש"ח לצרכי אגרה.