מדברי הדירקטורים שהובאו לעיל, ניכר כי לפחות חלק מהם הודו בפה מלא כי כלל לא היו מודעים להיקף העברות הכספים לחברה הבת (ראו דבריו של רבס והטענות בסיכומיו של גוטווין, לעיל) ואחרים הרבו להסתמך על דיווחיהם הכלליים של פינקוביץ ויועצים או מומחים נוספים בדבר הפעולות הנדרשות ומצבה הכלכלי של החברה, מבלי לדרוש לבחון את המסמכים ואת הנתונים בעצמם, מבלי לקיים ישיבות דירקטוריון סדירות ותקינות שבהן תוחלפנה דעות ויתקיים דיון, ומבלי להציף שאלות רלוונטיות או לבחון חלופות עסקיות אפשריות. בנסיבות אלה, לא ניתן, לטעמי, לקבל את טענת הדירקטורים או את קביעת בית משפט קמא לפיה הדירקטורים פעלו כשורה באישור הפעולות על בסיס הסתמכותם על דברי המנכ"ל והיועצים.
- אכן, דירקטור זכאי להיעזר בחוות דעת של מומחים בעלי מקצוע (סעיף 266 לחוק החברות). עם זאת, קבלת חוות דעת או עצת מומחה אינה פוטרת דירקטור מהפעלת שיקול דעת עצמאי באשר לטיב העצה ונכונותה (יוסף גרוס דירקטורים ונושאי משרה בעידן הממשל התאגידי 171 (2010)). בענייננו, כאמור, הדירקטורים לא הציגו מסמכים או נתונים עליהם הסתמכו סמוך לאישור הפעולות על-ידיהם, ולא הפנו לפרוטוקולים של ישיבות דירקטוריון מהם ניתן ללמוד כי אכן קיבלו חוות דעת מקצועיות ומבוססות שדירקטור סביר היה מסתמך עליהן טרם אישור פעולה כאמור, וכי הדבר נעשה תוך הפעלת שיקול דעת ולאחר עריכת בירור מתאים.
- יודגש, כי גם קביעת בית משפט קמא לפיה לרשות החברה עמדו יועצים שונים אשר לא התריעו בפני הדירקטורים על מצב החברה אינה מתארת מציאות קונקרטית של היוועצות אקטיבית של הדירקטורים במומחים בנוגע להעברת הכספים לחברה הבת. למעשה, סמוך לקביעת בית משפט קמא לפיה יועצי החברה לא התריעו בפני הדירקטורים על מצב החברה, מדגיש בית המשפט כי על-פי עדותה, מנהלת החשבונות של החברה, הגב' קרסנר, פנתה בעניין מצב החברה לפינקוביץ ובנו בלבד, וכלל לא ידעה אם רבס ידע על מצב החברה (פסקה 182 לפסק הדין קמא). יתר על כן, בית המשפט הוסיף כי "בתצהירו של גוטוין הוא אומר במפורש כי פרט למצג של פינקוביץ, הדירקטורים הסתמכו גם על יועצים ומומחים שאמרו ש'הכל בסדר ושיש רווח'" (פסקה 180 לפסק הדין קמא). לטעמי, קבלת עדויות אלה עומדת בסתירה לקביעה לפיה הדירקטורים לא הפרו את חובת הזהירות שלהם כלפי החברה משהסתמכו על המצגים שהוצגו להם על-ידי מומחים ויועצים.
קביעותיו העיקריות של בית משפט קמא, כמו גם חלק ניכר מדברי הדירקטורים עצמם, מובילים למסקנה כי הדירקטורים לא היו מיודעים בזמן אמת להיקף העברות הכספים מהחברה לחברה הבת, וכי הם אישרו פעולות אלה מבלי לאסוף את המידע הרלוונטי ומבלי לקיים ישיבות דירקטוריון כסדרן. טענת הדירקטורים לפיה אין לייחס להם אחריות לנזקה של החברה משום שהם הסתמכו על יועצים ומומחים, עליה הם חזרו גם במסגרת כתבי הטענות בערעורים דנא, נטענה בעלמא, ללא ביסוס עובדתי או ראשית ראיה קונקרטית לעניין זה - מי הם המומחים, מה היתה חוות דעתם, האם נערך בירור מינימאלי של האמור בה.
- סיכומם של דברים עד כה: בניגוד לקביעת בית משפט קמא, אני סבור כי הדירקטורים רבס, גוטוין והורן הפרו את חובת הזהירות המוטלת עליהם מכוח סעיפים 253, 224א ו-227א לחוק החברות, על שני רכיביה, וזאת בעיקר בהתבסס על טענות הדירקטורים עצמם ועל קביעות בית משפט קמא. הדירקטורים נמנעו לאסוף מידע רלוונטי ולא דאגו לכך שיהיו מיודעים בפרטי העסקאות אותן אישרו מתוקף תפקידם, ובכך הפרו את חובת היידוע. כמו כן, לשיטתם של הדירקטורים הם אף איבדו מכישוריהם ומיכולתם להקדיש זמן לפעילותם כדירקטורים, ואף-על-פי-כן, נמנעו מלהודיע על כך לחברה, ללא הסבר מניח את הדעת להימנעות זו. יוצא מן הכלל הוא, כאמור, שרון, אשר נעשה בלתי כשיר ופרש מתפקידיו בחברה החל מחודש אוקטובר 2000. משכך, הפרת חובת הזהירות על-ידו מוגבלת לתקופה שקדמה למחלתו ולהודעתו על פרישה.
משהגעתי לכלל מסקנה כי הדירקטורים התרשלו בכך שהפרו את חובת הזהירות המוטלת עליהם, יש להמשיך ולבחון את יתר רכיבי עוולת הרשלנות - כלומר: קיומו של נזק לחברה וקשר סיבתי בין ההתרשלות המיוחסת לדירקטורים לבין הנזק האמור.