- נוכח האמור, לא מצאתי לדון, בשלב זה, בשאלה האם ההחלטה על העברת הכספים מהחברה לחברה הבת הייתה בגדר החלטה על השקעה לגיטימית שנועדה למימוש מטרות החברה, או שמא המדובר בהחלטה שאינה סבירה מבחינה עסקית. זאת, אף מבלי להכריע בשאלה האם כלל שיקול הדעת העסקי אומץ בשיטת המשפט הישראלית ובאיזה אופן (רבים הביעו עמדתם כי הכלל אומץ הלכה למעשה בפסיקת בתי המשפט הישראליים כסטנדרט הביקורת לבחינת החלטות של דירקטוריונים, אך הדיון ביחס בין כלל זה לבין סעיף 253 לחוק החברות טרם לובן בפסיקה; ראו: יורם דנציגר ועמרי רחום-טוויג "עלייתו של שיקול הדעת העסקי ונפילתה של חובת הזהירות של דירקטורים" ספר יוסף גרוס 23, 37 – 43 (תשע"ה); עמיר ליכט "שם הוורד: אמצעי זהירות ושיקול-דעת עסקי של נושא-משרה" משפט ועסקים יט 475 (התשע"ה) (להלן: ליכט)).
- נוכח האמור, השאלה הראשונה אותה יש לבחון היא, האם הדירקטורים הפרו את חובות הזהירות המוטלות עליהם מכוח סעיף 253 לחוק החברות. חובות אלה, כאמור, הן תהליכיות-פרוצדורליות באופיין, ואינן נוגעות לתוכן ההחלטות שקיבל הדירקטוריון, אלא לתהליך קבלת ההחלטה, או ליתר דיוק – להיעדרו.
כאמור, בית משפט קמא היה נחרץ מאוד בקביעותיו באשר לחוסר התפקוד של הדירקטוריון ונבצרותו בתקופה הרלוונטית לתביעה. כך למשל, נקבע כי:
"בפועל ניתן לומר כי אין לחברה דירקטוריון (ובכל מקרה לא ניתן לקיים כל אסיפות דירקטוריון ולקבל החלטות בעניינה של החברה בהעדר מניין חוקי) ... ממעט הפרוטוקולים שהוצגו על-ידי התובעים עולה תמונה לפיה עד שנת 1998 נוהלו ישיבות מסודרות של הדירקטוריון, אשר דנו בכל העניינים הרלבנטיים לניהול החברה, וקיבלו דיווחים על הנעשה בחברה ... משנת 1998 ואילך לא התקיימו כל ישיבות דירקטוריון 'במניין חוקי', הפרוטוקולים חלקיים בלבד, ומי שחתום עליהם הוא פינקוביץ בלבד (כאשר במקרה אחד אפילו רבס טוען כי חתימתו זויפה) ... נכון יותר לומר לאור הראיות כי 'נבצר' מ[הדירקטורים] למלא תפקידם" (פסקאות 168 ו-172 לפסק הדין קמא; ההדגשות הוספו, צ.ז.).
- גם הדירקטורים עצמם, בעדויותיהם ובכתבי טענותיהם, הציגו תמונה דומה, ממנה עולה כי הם לא היו מודעים להיקף ההחלטות על העברת הכספים מהחברה לחברה הבת, לא הבינו את ההשלכות של החלטות אלה, ולא עשו מאמץ מיוחד כדי להתגבר על פערי המידע והיעדר המיומנות שלהם. כך למשל, רבס בעדותו בבית משפט קמא אמר כי: