- אלו הן רק דוגמאות ספורות המבטאות את עמדת הדירקטורים, אשר גם התקבלה על-ידי בית משפט קמא, לפיה הם כלל לא היו מודעים לעסקאות אותן אישרו, כי המידע שהיה ברשותם היה חלקי ביותר ולעתים מוטעה, וכי, למעשה, הם כלל לא היו כשירים ומיומנים לכהן כדירקטורים בשנים הרלוונטיות לתביעה. בנסיבות אלה, ונוכח הוראותיו הברורות של חוק החברות באשר לחובת המוטלות על דירקטורים, אין מנוס מלקבוע כי הדירקטורים בענייננו הפרו באופן בוטה את חובת הזהירות המוטלת עליהם והמעוגנת בסעיף 253 לחוק החברות על שני חלקיה - הן את "דרישת המיומנות" והן את "דרישת היידוע", כפי שיפורט להלן.
דרישת המיומנות והכשירות
- הדרישה שלפיה על הדירקטור להיות מיומן, מופיעה אמנם בסעיף 253 לחוק החברות שנוסחו הובא לעיל, אך מעוגנת גם בסעיף 224א לחוק החברות, הקובע את תנאי הכשירות לכהונה כדירקטור. על-פי סעיף 224א, לא ימונה לכהונה כדירקטור "מי שאין לו הכישורים הדרושים והיכולת להקדיש את הזמן הראוי לשם ביצוע תפקיד של דירקטור בחברה, בשים לב, בין השאר, לצרכיה המיוחדים של החברה ולגודלה". מבלי להיכנס לשאלה האם כל אחד מהדירקטורים שמונה היה מיומן, ובאיזו מידה, לצורך כהונה כדירקטור, ברור כי לפי עמדתם של הדירקטורים עצמם, בתקופה הרלוונטית לתביעה הם כלל לא היו יכולים להקדיש את הזמן הראוי לשם ביצוע תפקידם, נוכח מצבם הרפואי או שהותם בחו"ל.
- נוכח האמור, השאלה המרכזית בה יש לדון היא, על מי מוטלת האחריות לכך שבדירקטוריון החברה כיהנו דירקטורים בלתי מיומנים ובלתי כשירים לביצוע תפקידם ולמילוי חובותיהם. עמדת הדירקטורים היא כי "נבצר" מהם למלא את חובותיהם, ומשכך אין לייחס להם כל אחריות. גם בית משפט קמא הביע עמדתו לפיה "האמור בסיפא [של חוות דעת בילו, צ.ז.] לפיו בשנים האחרונות 'בחרו' המנהלים לא להגיע ולהשתתף בקבלת ההחלטות, אינו 'מדויק' בלשון המעטה, ונכון יותר לומר לאור הראיות, כי 'נבצר' מהם למלא תפקידם".
- לטעמי, אין לפטור את הדירקטורים מאחריות לאי-תפקודם בקביעה לקונית זו. סעיף 227א לחוק החברות קובע במפורש כי: "דירקטור שחדל להתקיים לגביו תנאי הדרוש לפי חוק זה לכהונתו כדירקטור או שמתקיימת לגביו עילה לפקיעת כהונתו כדירקטור יודיע על כך מיד לחברה, וכהונתו תפקע במועד מתן ההודעה". כלומר, החוק מטיל בלשון ברורה על הדירקטור עצמו את החובה ליידע את החברה אם נסיבותיו האישיות השתנו, והוא כבר אינו מקיים אחר אחד מתנאי הכשירות לכהונה כדירקטור. אמנם נכון, ניתן לחשוב על אי-אלו תרחישים, כמו מוות או אובדן הכרה ממושך, בהם שינוי הנסיבות הוא כה דראסטי ופתאומי, באופן שלמעשה מונע מהדירקטור למסור הודעה על השינוי לחברה, אך איני סבור כי המקרה הנדון נמנה על תרחישים חריגים אלה. כך גם אין מדובר בענייננו במצב של חוסר יכולת מי מהדירקטורים להבין שאין הוא מסוגל עוד למלא תפקידו כראוי, כגון כאשר דירקטור נעשה סנילי או שהוא מאבד את שפיות דעתו, ר"ל. גם במצבים אלה הדירקטור אינו מודע למצבו ואינו יכול להודיע לחברה על מצבו זה. לא כך היו פני הדברים בענייננו.
- בית משפט קמא, אשר מצטט את ממצאיו של דו"ח דרמן, מפרט מה היו נסיבותיהם האישיות של כל אחד מהדירקטורים הנתבעים אשר מנעו את תפקודם ומילוי חובותיהם כלפי החברה. כך למשל, נקבע כי הורן שהה בארצות-הברית כשבע שנים; כי גוטוין שהה בחו"ל תקופות ארוכות; וכי שרון לא תפקד בשנותיו האחרונות. כן צוין כי יוסף אדלר ז"ל נפטר, וככל הנראה בשל כך גם לא צורף כנתבע לתביעה דנא. על כן קבע בית משפט קמא, כי "בדירקטוריון החברה נותרו שני דירקטורים בלבד, אריה פינקוביץ ופרץ רבס, שכאמור בדו"ח רו"ח דרמן הוא בגיל 86 (וכפי שנאמר שם הוא היה מגיע לכפר מספר פעמים בשבוע לטפל בעניינים חברתיים בלבד)".
הנה כי כן, מקביעות אלה עולה בבירור כי אף אחד מהדירקטורים הנתבעים לא הפך מ"כשיר" ל"בלתי-כשיר" בפתאומיות או באופן אחר השולל ממנו את האפשרות להודיע על השינוי בנסיבותיו האישיות לחברה (למעט אולי שרון, אליו אתייחס בהמשך). מסקנה דומה אף עולה בסיכומיו של גוטוין, אשר טען כי השינוי בנסיבותיהם האישיות של הדירקטורים היה תהליכי ונמשך לאורך תקופה ארוכה (ראו הציטוט לעיל מפסקאות 26-25 לסיכומיו של גוטוין ז"ל).